CE - 11001-03-28-000-2022-00145-00_20220804-2022

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Demandado: Luis Julián Zuluaga López – Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00145-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00145-00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Demandado: Acto de nombramiento del señor Luis Julián Zuluaga López como Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas – CREG.

Tema: Oportunidad para la interposición del medio de control de nulidad electoral. Rechazo de la demanda por caducidad.

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Sería del caso pronunciarse sobre la admisión del medio de control propuesto por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada contra el acto de nombramiento del señor Luis Julián Zuluaga como Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -en adelante “CREG” o la Comisión-, de no ser porque se observa que la misma no fue interpuesta dentro del término legal para ello.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El ciudadano Hermann Gustavo Garrido Prada, el 5 de julio del 20221, actuando en nombre propio, interpuso medio de control de nulidad electoral, en los

términos del artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en el cual elevó las siguientes pretensiones: “ÚNICA: Se disponga la nulidad electoral del Decreto 751 del 13 de mayo de 2022 expedido por el Presidente (sic) de la República de Colombia y el Ministro de Minas y Energía por medio del cual se nombró al señor LUIS JULIÁN ZULUAGA en el cargo de Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal dela Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).” 1.2. Hechos

2. Relató el accionante que mediante Decreto 751 del 13 de mayo del 2022, suscrito por el presidente de la República y el ministro de Minas y Energía, se designó al señor Luis Julián Zuluaga, como experto comisionado, código 009 de la planta de personal de la CREG.

1 Actuación No. 3. Sistema SAMAI. Esta fecha, corresponde a la constancia de recibido en el correo de la secretaría de la Sección Quinta. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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3. Indicó que el demandado habría participado en las juntas directivas de la Empresa Distribuidora del Pacífico y Centrales Eléctricas de Nariño -durante el año 2020y de la Empresa Urrá S.A. E.S.P. -entre el 2021 y 2022-. Resaltó que,

en dicha posición, tuvo facultades de administración sobre las mencionadas compañías, ello dentro del año anterior a la expedición del acto de nombramiento cuestionado.

4. Mencionó que al momento de publicarse la hoja de vida, antes de la designación en el cargo de experto comisionado de la CREG2, el demandado, “omitió deliberadamente informar sobre su participación en las juntas directivas (…)”.

Seguidamente, trajo a colación distintos informes suscritos por la empresa Urrá S.A. E.S.P., en donde se puede evidenciar que el señor Luis Julián Zuluaga ostentó la condición de miembro principal de la junta directiva de aquella. 1.3. Concepto de violación

5. Como fundamento de lo anterior, señaló que respecto del nombrado es posible predicar una inhabilidad para ocupar el cargo en cuestión, de conformidad con lo señalado en el artículo 44, numeral 2º de la Ley 142 de 1994, toda vez que la designación se efectuó sin que transcurriera un año desde que el demandado abandonara el empleo de miembro de junta directiva de las empresas de servicios

públicos Empresa Distribuidora del Pacífico, Centrales Eléctricas de Nariño y

URRÁ S.A. E.S.P.

6. La norma en comento señala lo siguiente: “ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: (…) 44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido

administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.”

7. Como sustento de su argumentación, indicó que conforme al artículo primero del Acuerdo No. 365 de 2021, por medio del cual se actualiza el reglamento de la junta directiva de la empresa Urrá S.A. E.S.P., de forma expresa consagra que dicho estamento tiene la condición de órgano permanente de administración, con funciones orientadas a la estrategia corporativa, así como al monitoreo y seguimiento de la presidencia y de los riesgos propios del negocio.

8. Así las cosas, señaló que con el nombramiento del señor Luis Julián Zuluaga López se desconoció la norma superior antes mencionadas, pues a su juicio, no se presenta duda sobre las actividades de administración desplegadas por este en la posición de miembro de junta directiva de empresas de servicio 2 Mencionó el enlace https://www.creg.gov.co/sites/default/files/hv_pres_zuluaga_0.pdf.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Energía.

9. Por último, señaló que la empresa Urrá S.A. E.S.P., tiene por objeto social la generación y comercialización de energía eléctrica, resaltando que, en su posición de comisionado de la CREG, el demandado tendrá la función de regular los monopolios de prestación de servicios públicos -en los casos donde la competencia no sea posible-, así como promover la libre competencia entre las empresas que los presten cuando ello sea una condición característica del mercado -art. 73 Ley 142 de 1994-. 1.4. Medida cautelar

10. En escrito separado, remite a los hechos y al concepto de violación planteado en el escrito inicial, el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado. 1.5. Otras actuaciones

11. Con auto del 18 de julio del 20223 se dispuso requerir al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con el fin de remitir copia y constancia de la fecha y medio de publicación del Decreto 751 del 13 de mayo del 2022, por el cual se nombró al señor Luis Julián Zuluaga López como experto comisionado de la CREG.

12. En memorial del 19 de julio del presente año4, el demandante presentó el correo electrónico remitido por la CREG, en el cual puso a su disposición copia del Diario Oficial No. 52.033 del 13 de mayo del 2022, por medio del cual se publicó el

acto cuestionado. En su escrito, indicó que la fecha de publicación conlleva a una vulneración del artículo 6º del Acuerdo 060 del 30 de octubre del 2001, en cuanto hace a la numeración de actos administrativos. Indicó que el que se hubiere efectuado la publicidad el mismo día de expedición, implica que no se llevó una numeración consecutiva, señalando: “Ante la evidencia en la manipulación de la fecha de expedición del Decreto 751 de 2022, se deberá expedir un nuevo acto corrigendo la numeración y proceder a su publicación, por lo tanto, el término para contabilizar la caducidad del medio de control de nulidad electoral, en tales circunstancias, no ha comenzado a correr aún.”

13. Posteriormente, en escritos del 21 y 22 de julio, el secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República allegó copia simple del decreto demandado, así como remitió el enlace en donde se puede consultar el Diario Oficial de fecha 13 de mayo, en donde se publicó el mismo.

3 Actuación No. 6. Sistema SAMAI. 4 Actuación No. 10. Sistema SAMAI. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

2.1. Competencia

14. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20115 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia.

15. De igual manera, la ponente es competente para resolver sobre la admisión de la demanda, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 del 2011. 2.3. La caducidad como límite para el ejercicio del medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

16. La caducidad ha sido entendida como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actuación judicial, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes. En otras palabras: la caducidad es un límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se considera que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo.

17. Dicha institución, entonces, tiene una finalidad específica, consistente en evitar que las situaciones jurídicas permanezcan de manera indefinida sin solución en el tiempo -como una materialización, a su vez, del principio de seguridad jurídica-, por lo que resulta procedente la imposición de esta al usuario de la administración de justicia, con la que se procura que este acudirá a la misma en un plazo razonable y proporcional para que su pretensión sea estudiada y

decidida.

18. En el medio de control de nulidad electoral, el artículo 164 de la Ley 1437

del 2011 dispone lo siguiente: ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código. 5 Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.”

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia

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En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación”

19. Es de resaltar que el corto plazo de 30 días para la presentación de la demanda de nulidad de los actos electorales, ha sido validado en sede de control abstracto de constitucionalidad6, al encontrar que el mismo responde a una finalidad específica: la necesidad de determinar la certeza de los actos de elección, nombramiento o llamamiento, en tanto en ellos se ven involucrados el respeto y garantía del principio democrático, así como la materialización de los derechos políticos, especialmente, el relativo al acceso a la función pública y a la participación en la conformación y ejercicio del poder público.7

20. Ahora bien, de la lectura de la norma antes señalada, se tienen entonces

las siguientes características: (i) Por disposición expresa del legislador, la caducidad del medio de control de nulidad electoral se contabiliza en días. (ii) El inicio de dicho término depende de la forma en que se haya llevado a cabo la elección, así: a) Si la elección se declara en audiencia pública, los 30 días empiezan a contar a partir del día hábil siguiente a la celebración de esta. b) En los demás casos de elecciones y nombramientos, dicho plazo se contabiliza a partir del día hábil siguiente de aquel en que se efectuó la publicación del acto, efectuada en la forma prevista en el inciso

primero del artículo 65 de la Ley 1437 del 20118. c) Cuando se requiera la confirmación de la elección o nombramiento, se dará inicio al término de caducidad, a partir del día hábil siguiente en que ello ocurra. 2.4. Caso concreto

21. De la revisión de los documentos obrantes en el expediente de la referencia, se puede concluir lo siguiente: 6 El control abstracto de constitucionalidad responde a la función de la Corte Constitucional de estudiar la adecuación de las leyes y demás actos de su competencia, a los postulados de la Constitución Política de 1991, y básicamente consiste en efectuar una confrontación del contenido de la norma frente a las exigencias del texto superior. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 1999, criterio reiterado en la decisión C-437 del 2013. 8 Esta norma dispone: ARTÍCULO 65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Cuando se trate de actos administrativos electrónicos a que se refiere el artículo 57 de esta Ley, se deberán publicar en el Diario Oficial o gaceta territorial conservando las garantías de autenticidad, integridad y disponibilidad. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la

inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica, o cualquier canal digital habilitado por la entidad, o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio eficaz. En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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22. Tanto el demandante como el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, informaron que el Decreto 751 del 13 de mayo de 2022, fue publicado en el Diario Oficial No. 52.033 de la misma fecha, tal y como

se observa a continuación:

23. En tanto el acto en cuestión no es de aquellos que se dictan en audiencia pública o requiera de confirmación, es procedente dar aplicación al evento consagrado en la norma procesal antes referida, correspondiente a contabilizar el término de caducidad a partir del día hábil siguiente a la publicación efectuada en el Diario Oficial. Así las cosas, en el caso concreto, se tiene lo siguiente:

Fecha de expedición del acto 13 de mayo del 2022 Fecha de publicación en el Diario Oficial 13 de mayo del 2022 Fecha de inicio del término de caducidad 16 de mayo del 2022 Fecha de finalización del término de caducidad 29 de junio del 2022

24. Como fue señalado en los antecedentes, el medio de control fue presentado hasta el 5 de julio del 2022, tal y como consta en el correo electrónico de recibido que genera la Secretaría de la Sección Quinta de esta corporación. Así las cosas, se observa que la demanda no fue presentada dentro de la oportunidad consagrada por la legislación procesal aplicable.

25. Ahora bien, en relación con el memorial presentado por el demandante, en donde indica que no es posible contabilizar el término de caducidad desde la fecha de publicación del acto demandado, pues a su juicio, se presenta una manipulación respecto de la numeración y fecha de expedición de este, se

considera lo siguiente: 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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26. El fundamento del memorialista recae en señalar que en tanto la fecha de expedición y de publicación del Decreto 751 del 2022 es la misma, es decir, el 13 de mayo del 2022, lo que evidencia entonces un desconocimiento de las normas

que rigen la numeración de actos administrativos en las entidades del Estado y una clara manipulación de la fecha de expedición, en tanto no es posible que concurran la data en que se profirió y la de su publicación. Para ello, trajo a colación el artículo 6º del Acuerdo No. 060 de 30 de octubre del 2001, el cual señala: “Artículo 6. Numeración de los actos administrativos. La numeración de los actos administrativos debe ser consecutiva y las oficinas encargadas de dicha actividad, se encargarán de llevar los controles, atender las consultas y los reportes necesarios y serán responsables de que no se reserven, tachen o enmienden números, no se numeren los actos administrativos que no estén debidamente firmados y se cumplan todas las disposiciones establecidas para el efecto. Si se presentan errores en la numeración, se dejará constancia por escrito, con la firma del jefe de la dependencia a la cual está asignada la función de numerar los actos administrativos.”

27. A su juicio, dicha circunstancia implica que deba expedirse un nuevo acto administrativo en donde se corrija la numeración y proceder a su publicación, razón por la cual, no puede contabilizarse el término de la caducidad para ejercer el medio de control de nulidad electoral respecto del nombramiento en cuestión.

28. Sobre el particular, esta judicatura observa que la circunstancia expuesta por el accionante es insuficiente a efectos de enervar la ocurrencia del fenómeno de la caducidad. En primer lugar, el que el acto demandado haya sido publicado el mismo día de su expedición -situación que no está prohibida por el

ordenamiento jurídico-, no deviene en una circunstancia que demuestre o permita establecer que se presenta una manipulación respecto de la numeración consecutiva del acto administrativo demandado.

29. Es decir, con su dicho, no es claro que, en efecto, se haya incurrido en un desconocimiento de las normas que imponen tal obligación, en especial, que se hubiere tachado, enmendado o reservado un número para designar al acto demandado. Así mismo, tampoco existe elemento de convicción alguno que permita concluir que este último no se encontraba debidamente firmado por las autoridades correspondientes antes de su numeración y posterior publicación.

30. Tampoco trajo algún medio de convicción que permita concluir la existencia de la alteración aducida, más allá de su dicho. Así las cosas, teniendo claro que la fecha de publicación del acto administrativo demandado, como extremo temporal inicial para la contabilización del término de caducidad, es el 13 de mayo de 2022, aspecto de naturaleza objetiva que permite entonces confirmar la conclusión a la que se arribó en párrafos precedentes, relativa a la presentación extemporánea de la demanda.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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31. En consideración a ello, en aplicación del numeral 1º del artículo 169 de la Ley 1437 del 20119, se dispondrá el rechazo de la demanda de la referencia y por

Secretaría la devolución de los anexos. Por lo anteriormente expuesto, se RESUELVE RECHAZAR la demanda presentada por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada contra el acto de nombramiento del señor Luis Julián Zuluaga López como Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, contenido en el Decreto 751 del 13 de mayo del 2022, por la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 9 ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…)

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co