CE - 11001-03-28-000-2022-00154-00_20220901-2022

Demandante: Mónica Margarita Vega Hernández Demandado: Berner León Zambrano Eraso Senador de la República, período 2022-2026

Rad: 11001032800020220015400

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., uno (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001032800020220015400

Demandante: Mónica Margarita Vega Hernández

Berner León Zambrano Eraso, Senador de la República Demandado: periodo 2022-2026

Tema: Admite demanda y resuelve suspensión AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección censurado.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. El 21 de julio de 2022, Mónica Margarita Vega demandó, en nombre propio, la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República, contenida en el formulario E-26 SEN del 19 de julio de 20221, suscrito por el Consejo

Nacional Electoral2. 1.1. Hechos

2. En síntesis, la demandante señaló: 1 Este formulario hace parte integral de la Resolución E-3332 de la misma fecha. En consecuencia, las referencias al E 26-SEN en esta providencia se entenderán en el marco del enunciado acto administrativo y viceversa. 2 En adelante CNE

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3. Berner León Zambrano Eraso se inscribió como candidato al Senado de la República para el periodo 2022-2026, por el Partido Social de Unidad Nacional «Partido de la U».

4. Eduardo Andrés Zúñiga Solarte inscribió su candidatura como Representante a la Cámara del departamento de Nariño por el Partido Cambio Radical, para el periodo 2022-2026.

5. El Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, declaró la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República por el «Partido de la U», para el periodo 2022-2026.

6. En el perfil del demandado en la red social «Facebook» reposan videos de una reunión política en la que brinda apoyo político a Eduardo Andrés Zúñiga Solarte, candidato a la Cámara de Nariño por el Partido Cambio Radical. Además, en el registro fílmico se evidenció apoyo en la publicidad política3. 1.2. Concepto de la violación

7. En síntesis, la accionante señaló:

8. El acto de elección de Berner León Zambrano Eraso es nulo por la causal del artículo 275.8 del CPACA, por violación del 107 constitucional y 2 de la Ley 1475 de 2011, es decir, incurrió en doble militancia pues está prohibido para los aspirantes a cargos o corporaciones de elección popular apoyar a candidatos que pertenezcan

a partidos o movimientos políticos distintos del que se encuentran afiliados, así como lo señala la reiterada jurisprudencia de esta Corporación4. 1.3 Trámite de la demanda y la medida cautelar

9. El 27 julio de 2022, el ponente inadmitió la demanda porque no cumplió los requisitos de los artículos 162, 163, 164 y 166 del CPACA, como indicar i) la designación de las partes, ii) la causal de nulidad contra la elección del demandado, iii) las irregularidades de la elección y iv) las normas vulneradas. 3 El demandante relaciona estos links como prueba de los videos de la red social «Facebook» i):

https://drive.google.com/file/d/1j8KLJd53IRjv4KbbUnHLYz9JzpuzJZ0z/view?usp=drive _web y ii) https://drive.google.com/file/d/1STDEcX0C_0WLW-tlAYIZUHrhLZrgcU0/view?usp=drive_web. 4 Radicados 73001-23-33-000-2015-00806-01, 70001-23-33-000-2020-00004-03 y 70001-23-33000-2020-00004-03. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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10. El 29 de julio de 2022, la accionante subsanó la demanda. Por otra parte,

dentro de la misma, solicitó la suspensión provisional del acto de elección del demandado, conforme los mismos hechos y fundamentos jurídicos expuestos.

11. El 9 de agosto de 2022, la medida de suspensión provisional se trasladó al demandado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil5, al CNE, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, oportunidad en la cual se pronunciaron en los términos que siguen.

3. Intervenciones

3.1. Demandado

12. A través de apoderado judicial, solicitó negar la suspensión provisional con los siguientes argumentos: a) El acto de elección se ajustó a la Constitución y la ley. b) La solicitud de suspensión provisional incumple los requisitos del CPACA. En efecto, i) no se desarrolló el concepto de garantía provisional del objeto del proceso, ii) no se explica el riesgo que una sentencia condenatoria o favorable a las pretensiones de la demanda, iii) no se adujo como se ejecutaría la sentencia, dejando abierta la posibilidad que el demandado esté en ejercicio del cargo, iv) no fue solicitada por el demandante y v) no se adujo la existencia de una violación y su concepto, y la necesidad de la misma. c) La prohibición de la doble militancia es contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos y a la Constitución Política, pues se trata de una limitación al derecho que tienen los ciudadanos de hacer parte libremente de organizaciones políticas, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional. d) La prohibición de la doble militancia no supone la interpretación extensiva de

las causales de nulidad previstas en el artículo 275 del CPACA; por el contrario, su comprensión es restrictiva dado a que involucran derechos fundamentales, por la misma razón no es razonable, proporcional ni idónea, al ser «lesiva de la prerrogativa de ocupar cargos de elección popular y la libertad de expresión». 5 En adelante RNEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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3.2. CNE

13. A través de apoderado judicial señaló que: i) negó la solicitud de revocatoria de la inscripción del demandado al no acreditarse la doble militancia, ii) la medida no cumplió con el requisito del trámite de urgencia del artículo 234 del CPACA, iii) no se sustentó el perjuicio irremediable, necesario para decretar la suspensión inmediata y iv) no se acreditó alguna conducta del demandante que transgreda el orden jurídico.

3.3. Ministerio Público

14. La procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado pidió negar la medida cautelar, porque los medios de pruebas ofrecen dudas frente a la viabilidad de su decreto. Al respecto i) no se demostró que el acto contradice el ordenamiento jurídico, ii) aunque se acreditaron los elementos subjetivo y el modal de apoyo, no

sucedió lo mismo frente al objetivo, toda vez que el video y las fotografías no ofrecen «…certeza de la veracidad o de las circunstancias de tiempo modo y lugar de dicho medio de prueba», tampoco, «…una manifestación positiva por parte del senador demandado con relación a su apoyo al candidato del partido Cambio Radical» y iii) el registro fílmico y las imágenes no constituyen plena prueba de la doble militancia. 3.4. RNEC La RNEC allegó algunos antecedentes de la elección del demandado. Por otra parte, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto cumple un papel logístico frente a las elecciones. En ese orden, señaló que el CNE tiene la facultad de verificar los escrutinios y apreciar las reclamaciones de acuerdo con el artículo 192 del Código Electoral.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

15. Esta Corporación es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 del CPACA.

16. De igual forma, es competente para conocer en única instancia de una demanda contra la elección de un Senador de la República, especialidad de la Sala

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Electoral, de conformidad con el numeral tercero6 del artículo 149 del CPACA y el

Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado -art. 13-.

17. Asimismo, el auto que decida sobre la medida cautelar será de Sala, según lo dispuesto en el numeral 2, literal, artículo 125 del CPACA. 2.2. Admisión de la demanda

18. La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de las exigencias establecidas en los artículos 162, 163, 164, 166 y 281 del CPACA, relativos a los requisitos formales de la misma, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y el acompañamiento de los anexos; previsiones que se encuentran satisfechas en el asunto bajo examen.

19. En efecto, en la demanda, una vez subsanada, se indicaron: i) las partes y sus representantes, ii) los hechos que la sustenta; las normas violadas y el concepto de la violación en relación con la doble militancia que se alega, iii) la pretensión electoral, consistente en la anulación de la elección del demandado como Senador de la República, contenida en el formulario E-26 CEN del 19 de julio de 2022, iv) las pruebas aportadas y solicitadas y v) el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones.

20. Conviene aclarar que, por solicitarse la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, no era exigible al peticionario el envío simultáneo de la demanda y sus anexos al correo electrónico del demandado, en los términos del artículo

162.8. CPACA.

21. Igualmente, se tiene que el medio de control se ejerció de manera oportuna,

dado que, entre su presentación, acaecida el 21 de julio de 2022, y la expedición del formulario E-26 SEN data del 19 de julio de 2022, transcurrieron menos de 30 días hábiles. 6 «De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley ». Énfasis del Despacho. (Negrillas fuera de texto) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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22. Así las cosas, se itera, para la Sala, resulta palmario que la demanda satisface los presupuestos legales requeridos para su admisión. 2.3. Suspensión provisional

23. Con el fin de resolver el caso concreto, sería procedente considerar los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional y de la doble militancia en la modalidad de apoyo, pero la Sala advierte que en esta Sección cursa el proceso

con radicado 11001-03-28-000-2022-00159-00, en el cual, mediante auto del 25 de agosto de 2022, se decretó dicha medida contra el acto de elección Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República para el periodo 2022-20267.

24. En ese proceso, la Sala admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto de elección del hoy también demandado, porque, en dicha etapa procesal, se acreditó que incurrió en doble militancia por apoyo al candidato Felipe Andrés Muñoz Delgado avalado por el Partido Conservador a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, por las siguientes razones: a) El elemento subjetivo se acreditó, porque, desde el 10 de diciembre del 2021, el demandado se inscribió al senado por el Partido de la U, acto que se confirmó con el formulario E-8 del 21 de diciembre siguiente. b) El elemento modal se probó, pues la prueba aportada (video) revela un acto de apoyo del demandado a una candidatura de un partido político diferente de aquel que avaló su postulación al Senado de la República, esto es, a Felipe Andrés Muñoz Delgado, quien fue avalado por el Partido Conservador a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño. c) Al respecto, el registro fílmico denota una reunión en la que el demandado manifestó con fines proselitistas ayuda para obtener «cinco voticos para el doctor Felipe», situación que evidenció, claramente, la solicitud de apoyo a los potenciales sufragantes. d) El elemento temporal se corroboró, toda vez que las imágenes avizoradas en

el registro fílmico evidenciaron que las manifestaciones de apoyo del demandado a Felipe Andrés Muñoz Delgado ocurrieron durante el período 7 En dicho caso se tiene que: i) la demanda se dirige en contra del mismo demandado, ii) contra el acto de su elección como Senador de la República (2022-2026) y iii) se alegó doble militancia en la modalidad de apoyo a Felipe Andrés Muñoz Delgado, candidato a la cámara del departamento de Nariño por el Partido Conservador. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Rad: 11001032800020220015400 de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 20222026.

25. Al lado de lo anterior, la Sala adoptó otras decisiones relevantes para decretar la suspensión provisional, conforme las circunstancias de hecho alegadas en dicha actuación procesal, a saber: a) El video analizado es una prueba documental8, como tal se presume auténtico conforme el artículo 244 del CGP, en la medida que el demandado no lo tachó de falso. b) La Ley 1437 de 2011 permite al fallador un estudio de las razones y pruebas aportadas para determinar la procedencia de la suspensión provisional.

Conforme esa idea, el video permitió acreditar la conducta modal exigida para la doble militancia, hasta el punto de no ofrecer dudas de las declaraciones

que reposan en su contenido, las cuales no fueron objeto de tacha o desconocidas por el demandado. c) En esta etapa procesal, el video es el soporte probatorio necesario frente a la acreditación de la doble militancia en la que incurrió el demandado, sin que en este momento se considere necesario acudir a otros medios de convicción, pues fue evidente el acto de apoyo. d) En esta instancia procesal no se advirtieron razones para considerar que la prohibición de doble militancia y sus efectos respecto de los aspirantes a cargos de elección popular contrarían la Constitución o la Convención Americana de Derechos Humanos. Por el contrario, antecedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derecho, Corte Constitucional y Consejo de Estado coinciden en que se trata de una restricción para garantizar el orden político y la democracia, además, necesaria, razonable y proporcional.

26. Finalmente, la enunciada providencia suspendió el acto de elección del ahora demandado con la siguiente regla de decisión: 8 Frente a esto la Sala manifestó: «se tiene que el demandante, en escrito del 26 de julio del 2022, arrimó al expediente escrito que adiciona la demanda, en sentido de aportar el video que soporta su dicho en cuanto a la configuración de la doble militancia respecto del elegido, el cual, señala, es una reproducción del enlace de la red social Facebook transcrito en la demanda. Así las cosas, al tratarse de una prueba que no fue aportada en formato de conservación electrónico o digital - esto es el enlace de la red social Facebook-, la misma, a esta instancia del proceso, puede ser valorada como un documento», conforme el artículo 247 del CGP.

(Negrillas del original) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Rad: 11001032800020220015400 «…prima facie se evidencia por parte del acto acusado violación de las disposiciones normativas constitucionales y legales invocadas en el escrito que sustenta la petición de suspensión provisional, en tanto se demostró que dentro del período de campaña electoral, el elegido adelantó actos positivos e inequívocos de apoyo a las aspiraciones de un candidato avalado por el Partido Conservador Colombiano, siendo que su propia postulación contó con el apoyo del Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-. … SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional del formulario E-26 del 19 de julio del 2022, contenido en la Resolución E3332 de la misma fecha y anualidad, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del Senado de la República, en cuanto hace a la elección del señor Berner León Zambrano Eraso por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U-.» (Negrillas del original)

27. El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 señala que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por esta jurisdicción. En consecuencia, perderán obligatoriedad y no podrán ser ejecutados cuando «sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo».

28. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación9 advierte que la pérdida ejecutoria provisional de un acto administrativo de naturaleza electoral por orden de suspensión previa, convierte en inane algún pronunciamiento posterior frente a los efectos del mismo, pues sería ineficaz adoptar una nueva decisión frente a lo que se encuentra interrumpido o sin surtir consecuencias jurídicas en el ordenamiento.

29. El auto en cita concluye que en tal hipótesis se configura un hecho superado que impide temporalmente un pronunciamiento de fondo frente a la medida, sin que ello afecte la competencia del juez de la nulidad electoral para proferir el fallo definitivo sobre la legalidad del acto. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 28 de julio de 2022. Rad. 11001-03-28-000-202200066-00. MP Luis Alberto Álvarez Parra.

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30. En ese orden, el pronunciamiento jurisprudencial indica que la decisión de estarse a lo resuelto cuando concurre la circunstancia de la suspensión de los efectos del acto por hecho superado, se configura cuando: «… (i)…los supuestos de hecho o normas que motivaron la interposición, en este caso de la medida cautelar cambian sustancialmente o

desaparecen; (ii) la relación jurídico sustantiva que sustenta el uso del mecanismo judicial de que se trate cambia de sentido o se extingue; o (iii) cuando los efectos del acto demandado se han cumplido plenamente o se encuentran suspendidos, por lo que resulta inane cualquier pronunciamiento de la autoridad judicial al respecto».

31. Conforme dichos argumentos, la Sala se sujetará a lo resuelto en el auto de 25 de agosto de 2022 (rad.11001-03-28-000-2022-00159-00)10, exclusivamente, lo atinente a la suspensión provisional de la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República, periodo 2022-2026, contenida en el formulario E-26

SEN del 19 de julio de 2022. Lo anterior por cuanto se trata de un acto que perdió su fuerza de ejecutoria de manera temporal por la decisión que se adoptó previamente.

32. En otras palabras, el acto de elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República perdió temporalmente su obligatoriedad por cuenta de aquella decisión, por ende, no puede ser ejecutado en los términos del artículo 91 del CPACA.

33. Desde esa perspectiva, como las consecuencias jurídicas de dicho acto de elección son inanes transitoriamente frente al ordenamiento jurídico, pues perdió sus efectos temporales por la decisión del 25 de agosto de 2022, se ordenará estarse a lo resuelto en dicha providencia, específicamente, en lo que atañe a la interrupción de sus consecuencias y no frente a la admisión de la demanda porque, aunque se trata de casos con supuestos jurídicos similares, no sucede lo mismo

con los presupuestos fácticos, por tratarse de circunstancias subjetivas –otro candidato apoyado11-, de modo y lugar disimiles. Por lo expuesto, la Sala, RESUELVE: 10 En la cual el magistrado ponente de esta providencia salvó el voto. 11 Mientras en este proceso la conducta prohibida de apoyo presuntamente favoreció a Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (Partido Conservador); en el radicado 11001-03-28-000-2022-00159-00 se extendió a Felipe Andrés Muñoz Delgado (Partido Cambio Radical). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República, periodo 20222026, contenida en el formulario E-26 SEN del 19 de julio de 2022.

Para el efecto se dispone:

1. Notifíquese al señor Berner León Zambrano Eraso, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, en concordancia con el artículo 199, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

2. Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibídem, al

presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición.

3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3

CPACA).

4. Notifíquese por estado esta providencia la demandante (art.277.4 CPACA).

5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 CPACA).

6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA.

7. Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral que, durante el término para contestar la demanda, deberá allegar copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

SEGUNDO: ESTARSE A LO RESUELTO en auto de 25 de agosto de 2022

(rad.11001-03-28-000-2022-00159-00), específicamente, lo relacionado con la suspensión provisional del acta E-26 SEN del 19 de julio de 2022, que contiene la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Demandante: Mónica Margarita Vega Hernández

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Senador de la República, período 2022-2026

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TERCERO: RECONOCER personería para actuar al abogado Rodrigo Antonio Durán Bustos12 como apoderado del demandado, a la abogada Laura Lizeth Jaramillo Mercado13 como apoderada de la RNEC y la abogada Ana Lucía Castro Barajas14 como apoderada del CNE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 12 Identificado con cédula de ciudadanía 19.385.385, portador de la tarjeta profesional No. 57.699 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido. 13 Identificada con cédula de ciudadanía 1.118.547.928, portador de la tarjeta profesional No. 347.527 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido. 14 Identificada con cédula de ciudadanía 1.096.948.671, portadora de la tarjeta profesional No. 278.034 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11