CE - 11001-03-28-000-2022-00154-00_20221020-2022

Demandante: Mónica Margarita Vega Hernández Demandado: Berner León Zambrano Eraso Senador de la República, período 2022-2026

Rad: 11001032800020220015400

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00154-00

Demandante: MÓNICA MARGARITA VEGA HERNÁNDEZ

BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO, SENADOR DE LA

Demandado: REPÚBLICA - PERIODO 2022-2026.

No repone – Pérdida de fuerza ejecutoria – Reiteración Tema: jurisprudencial. AUTO QUE RESUELVE REPOSICIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandado contra el auto del 1º de septiembre de 2022, que admitió la demanda y resolvió «ESTARSE A LO RESUELTO» en auto de 25 de agosto de 2022 (rad.11001-0328-000-2022-00159-00), específicamente, en lo relacionado con la suspensión provisional del acta E-26 SEN del 19 de julio de 2022, que contiene la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Mónica Margarita Vega Hernández presentó demanda, en ejercicio del medio

de control de nulidad electoral, con la finalidad de que se declare la nulidad del acto de elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República, periodo 2022-2026. Dentro de la misma, solicitó la suspensión provisional del mencionado acto.

2. La demandante, en síntesis, señaló que:

3. Berner León Zambrano Eraso se inscribió como candidato al Senado de la República para el periodo 2022-2026, por el Partido Social de Unidad Nacional «Partido de la U».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Rad: 11001032800020220015400

4. Eduardo Andrés Zúñiga Solarte inscribió su candidatura como Representante a la Cámara del departamento de Nariño por el Partido Cambio Radical, para el periodo 2022-2026.

5. El Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, declaró la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República por el «Partido de la U», para el periodo 2022-2026.

6. En el perfil del demandado en la red social «Facebook» reposan videos de una reunión política en la que brinda apoyo político a Eduardo Andrés Zúñiga Solarte, candidato a la Cámara de Nariño por el Partido Cambio Radical. Además, en el registro fílmico se evidenció apoyo en la publicidad política1.

2. Trámite procesal y decisión recurrida

7. Mediante providencia de 1º de septiembre de 2022 se admitió la demanda2 y frente a la solicitud cautelar la Sala resolvió «ESTARSE A LO RESUELTO» en auto de 25 de agosto de 2022 (rad.11001-03-28-000-2022-00159-00), específicamente, en lo relacionado con la suspensión provisional del formulario E-26 SEN del 19 de julio de 2022, en lo referido con la elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República.

3. El recurso de reposición

8. Por medio de escrito allegado el 20 de septiembre de 20223 el demandado interpuso recurso de reposición contra el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 1.º de septiembre de 2022, en lo referente a la decisión dictada para resolver la cautelar solicitada.

9. Precisó que el auto del 25 de agosto de 2022, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la elección del demandado dentro del proceso radicado 2022–00159-00, fue recurrido4, por tanto, no está ejecutoriado, 1 El demandante relaciona estos links como prueba de los videos de la red social «Facebook» i):

https://drive.google.com/file/d/1j8KLJd53IRjv4KbbUnHLYz9JzpuzJZ0z/view?usp=drive_web y ii) https://drive.google.com/file/d/1STDEcX0C_0WLW-tlAYIZUHrhLZrgcU0/view?usp=drive_web. 2 El 27 julio de 2022, el ponente inadmitió la demanda porque no cumplió los requisitos de los

artículos 162, 163, 164 y 166 del CPACA, como indicar i) la designación de las partes, ii) la causal de nulidad contra la elección del demandado, iii) las irregularidades de la elección y iv) las normas vulneradas. El 29 de julio de 2022, la accionante subsanó la demanda. 3 Índice 39 de SAMAI 4 Para el efecto el apoderado del demandado señaló que dentro del respectivo proceso - radicado 2022–00159-00 - , interpuso recurso de reposición contra el numeral segundo del auto del 25 de agosto de 2022 que determinó: “SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional del formulario E-26 del 19 de julio del 2022, contenido en la Resolución E3332 de la misma fecha y anualidad, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del Senado de la República, en cuanto hace a la elección del señor Berner León Zambrano Eraso por el Partido Social de Unidad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Rad: 11001032800020220015400 ni ha cobrado firmeza, entonces no puede darse curso a su ejecución ni otorgarle efectos legales y tampoco estarse a lo allí resuelto.

10. Destacó que el referido recurso no ha sido resuelto y, por tanto, la decisión no ha cobrado ejecutoria en los términos de los artículos 3025 y 3056 del Código

General del Proceso –CGP-.

11. Por lo anterior, indicó que: «… la ausencia de firmeza de dicha decisión impide que la Sala pueda estarse a lo resuelto en una providencia que no ha cobrado ejecutoria ni firmeza. Dicho de otra forma, la Sección Quinta, solo podría estarse a lo resuelto en el auto del 25 de agosto de 2022 si el mismo llegase a quedar en firme, antes no. De lo contrario, se correría el riesgo de dar efectos vinculantes a una providencia que por virtud de los recursos interpuestos no tiene aún ese alcance». (sic)

12. Además, insistió que el auto del 25 de agosto de 2022, padece de los siguientes cuestionamientos: «(…) • En aquella oportunidad no se analizó si la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado realmente resultaba necesaria o urgente para proteger el objeto del litigio o la efectividad de una eventual sentencia, aspecto que se dejó de estudiar sin razón alguna. • Tampoco se tuvo en cuenta que en un juicio de ponderación de intereses resultaría mucho más gravoso decretar y hacer efectiva la medida cautelar que no hacerlo dado el grave daño que se causaría al elegido -y a sus electoresen tanto que la medida no resultaba útil, proporcional ni necesaria para efectos de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones. • De otra parte, la providencia del 25 de agosto de 2022 no efectuó “el estudio de las pruebas allegas con la solicitud” conforme al artículo 231 del C.P.A.C.A., ya que en ese caso se adoptó la decisión de suspensión provisional del acto a partir de

pruebas que no han sido objeto de contradicción, y respecto de las cuales no se ha tenido la oportunidad procesal de controvertir. Nacional – Partido de la U-.” y destacó que este recurso no ha sido resulto y por tanto, dicha decisión no ha cobrado ejecutoria en los términos de los artículos 302 y 305 del CGP... 5 “ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 6 “ARTÍCULO 305. PROCEDENCIA. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo. Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta”.

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Rad: 11001032800020220015400 • A manera de ejemplo, en el citado auto del 25 de agosto de 2022, la SECCIÓN QUINTA consideró que los solos videos aportados por la demandante eran prueba suficiente para decretar la medida cautelar, pasando por alto que no se tenía certeza del autor de los mismos, ni de la integralidad de su contenido, y que en cualquier caso, esa no era la oportunidad procesal conforme a la ley para tachar de falsos o desconocer dichos videos. • Además, dicha posición de la SECCIÓN QUINTA desconoce precedentes jurisprudenciales de la misma Sección y de las demás Secciones que integran el CONSEJO DE ESTADO que reconocen que los videos solo tienen carácter representativo por lo que deben valorarse en conjunto con otras pruebas, inter alia, las providencias del 11 de marzo de 2021 radicado No. 470001233300020190080401, del 1 de julio de 2020 radicado No. 05001233300020200000601 y del 24 de septiembre de 2020 radicado No. 11001032800020190007400, todas ellas de la SECCIÒN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO (…)». (sic)

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

13. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149.37,

de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

14. De igual forma, a la Sala le corresponde resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión cautelar, con fundamento en el artículo 242 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con lo señalado en el artículo 125.2 literal f), modificados por los artículos 20 y 61 de la Ley 2080 de 2021 respectivamente, y el último inciso del artículo 277 del CPACA. 2.2. Procedencia y oportunidad

15. En los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, «El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso». 7 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (..) 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor

de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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16. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad, según el inciso tercero del artículo 318 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 242 el CPACA, cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia, como en este evento, «el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».

17. A su turno, el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa que «La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación».

18. Así pues, el auto objeto de reposición fue proferido el 1º de septiembre de 2022, se notificó por estado el 5 de septiembre y el mensaje de datos se envió el 13 del mismo mes y año mediante oficio 6786, por lo que los dos días de que trata el

numeral 2 del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 transcurrieron entre el 14 y 15 de septiembre de 2022.

19. De este modo, los tres días a los que se refiere el artículo 318 del Código General del Proceso para presentar el recurso de reposición tuvieron lugar entre el 16 y el 20 de septiembre de 2022.

20. El recurso de reposición fue presentado el día 20 de septiembre de 2022, por lo que fue oportuno y se presentó en tiempo. 2.3. Caso concreto

21. Para el accionante se debe revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 1 de septiembre de 2022 que ordenó estarse a lo resuelto en la providencia de 25 de agosto de 2022 dictada en el radicado 11001-03-28-000-202200159-00, porque esta última es una decisión que no se encuentra en firme, ni está ejecutoriada y, además, adolece de las fallas y los cuestionamientos expuestos en el recurso que no se ha decidido.

22. De entrada, está Sala debe recordar que en la providencia cuestionada se precisó que el acto electoral del demandado «(…) perdió su fuerza de ejecutoria de manera temporal por la decisión [de suspensión] que se adoptó previamente (…)».

23. Bajo esta consideración y como de manera reiterada lo ha indicado esta Corporación8, no es posible abordar el estudio de fondo ni emitir pronunciamiento 8 . Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 4 de abril de 2019. Rad. 111001-03-28-000-201800616-00, MP Roció Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de junio de 2018,

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Rad: 11001032800020220015400 sobre la petición de decretar la suspensión provisional de un acto que, al ser afectado por idéntica medida cautelar, se encuentra suspendido, situación que advierte la carencia de objeto para realizar un nuevo análisis sobre el particular. «(…) caso totalmente distinto a cuando dicha medida cautelar se niega, pues con tal decisión el acto administrativo controvertido conserva su fuerza ejecutoria, por lo que resulta imperativo analizar de fondo las solicitudes de suspensión que no se han resuelto, pues alguna de ellas, por argumentos o pruebas distintos a los examinados inicialmente, podrían dar lugar a la procedencia de la cautelar (…)»9.

24. En concordancia con lo expuesto, debe observarse que, en el mencionado auto de 25 de agosto de 202210, se declaró la suspensión provisional del formulario E-26 SEN del 19 de julio de 2022, en lo que corresponde a la elección del demandado.

25. Así las cosas, como se determinó en la providencia recurrida, al momento de resolver la cautelar pedida en el proceso de la referencia, se configuró la hipótesis de que trata el numeral 1 del artículo 9111 del CPACA, ya este juez de lo electoral

había decidido la suspensión de sus efectos jurídicos al imponer la medida cautelar regulada en el numeral 3 del artículo 23012 del CPACA.

26. Por lo tanto, al encontrarse suspendido provisionalmente el acto de elección de Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República, para el periodo 2022-2026, carece de objeto analizar de fondo la petición que elevó el demandante con el mismo propósito en este proceso.

Rad. 11001-03-24-000-2015-00395-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de noviembre de 2018, Rad. 11001-03-24-000-2016-00057-00, M.P. Oswaldo Giraldo López. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 5 de abril de 2018, Rad. 11001-03-24-000-2013-00554-00(1492-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 1º de febrero de 2018, Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de octubre de 2018, Rad. 11001-03-28-000-2018-00111-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre 2017, Rad. 11001-03-24-000-2015-00163-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de octubre de 2017, Rad. 1100103-24-000-2015-00128-00, M.P. María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 4 de abril de 2019. Rad. 111001-03-28-000-201800616-00, MP Roció Araújo Oñate. 10 Providencia ejecutoriada desde el día 18 de octubre de 2022. 11 “ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)”. 12 “ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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27. Así las cosas y contrario a lo alegado por el recurrente, es procedente que esta Corporación decida estarse a lo resuelto en el auto de 25 de agosto de 2022, como se dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia de 1º de septiembre de la misma anualidad, pues dicha orden da cuenta de que la Sala ya se encargó del conocimiento y decisión de la controversia planteada y determinó acceder a la suspensión provisional requerida.

28. En este orden de ideas, se debe resaltar que, contrario al dicho del recurrente, no se requiere que la providencia en cita esté ejecutoriada13, pues con independencia de los requisitos necesarios para materializar la decisión adoptada, es lo cierto, que no es posible adelantar, por el mismo juez de lo electoral, una nueva discusión que ya fue abordada y resuelta y concluyó con la suspensión provisional de la elección cuestionada.

29. Ahora bien, para el recurrente la providencia adoptada por la Sala el 25 de agosto de 2022 (Rad. No.11001-03-28-000-2022-00159-00), debe ser revocada y, si bien es cierto esto no es materia que debe resolverse en el proceso de la referencia, sí es necesario indicar que, mediante providencia de 6 de octubre de 2022, se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto y se negó la solicitud de aclaración, decisiones que a la fecha se encuentran en firme y ejecutoriadas, lo que impone concluir que tampoco resulta procedente que se realice un nuevo análisis de fondo sobre el particular toda vez que, como se señaló anteriormente, la Sección ya se pronunció al respecto.

30. En conclusión, no tiene vocación de prosperidad el recurso interpuesto contra el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 1º de septiembre de 2022, que dispuso «ESTARSE A LO RESUELTO en auto de 25 de agosto de 2022 (rad.11001-0328-000-2022-00159-00), específicamente, lo relacionado con la suspensión provisional del acta E-26 SEN del 19 de julio de 2022, que contiene la elección de Berner León Zambrano 13 Al respecto se precisa que de la lectura armónica de lo dispuesto en los artículos 302 y 305 del Código General del Proceso, se puede concluir que la firmeza de la decisión judicial es un requisito esencial para su ejecución, pero en algunos eventos consagrados por el mismo legislador, el cumplimiento de la decisión no depende de la ejecutoria de la providencia y, por tanto, puede surtirse sin contar con esta. Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 22 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00159-00, MP Roció Araújo Oñate «(…) no en todos los eventos, se presenta una coincidencia entre la ejecutoria de la providencia y la ejecución de esta, pues existen ciertas decisiones que, por su naturaleza, requieren ser cumplidas independiente de la ocurrencia de lo primero y por ello, el legislador procesal consagró el efecto devolutivo en la interposición de recursos como un mecanismo para la garantía de lo anterior (…)».

Por lo tanto, «(…) no resulta contrario al ordenamiento jurídico considerar que de manera general es

procedente cumplir una decisión, para el caso concreto, una medida cautelar, sin que la misma se encuentre debidamente ejecutoriada por la falta de resolución de los recursos interpuestos (…) el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno (…)». (Énfasis fuera de texto). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Eraso como Senador de la República» y, en consecuencia, no se repondrá la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta RESUELVE: NO REPONER el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 1º de septiembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8