CE - 11001-03-28-000-2022-00159-00_SV_PPVG-2022

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026

Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., uno (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00159-00

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso, senador de la República para el período 2022-2026

SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión mayoritaria de la Sala adoptada el 25 de agosto de 2022 dentro del proceso de la referencia, en la cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto por el cual se declaró la elección de Berner León Zambrano Eraso, como Senador de la República, para el período constitucional 2022-2026. En dicha providencia, la Sala encontró que la causal inhabilitante del numeral 8 del artículo 275 del CPACA se configuró en la modalidad de apoyo. Dicha norma señala que: « Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

…Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política» En ese sentido, la providencia concluyó que el demandado «dentro del período de campaña electoral, adelantó actos positivos e inequívocos de apoyo a las aspiraciones de un candidato avalado por el Partido Conservador Colombiano, siendo que su propia postulación contó con el apoyo del Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-». La decisión se sustentó en un video tomado de la red social Facebook1 que el demandante allegó con la adición de la demanda, probanza que, en cuanto a las «reproducciones de su contenido», se valoró como un documento en los términos 1https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNKIOS_GK0T-GK1C&ref=sharing Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 del artículo 244 del CGP, no como un mensaje de datos pues no se aportó en formato de conservación electrónica o digital como lo exige la Ley 527/99.

Así las cosas, el video permitió a la Sala sustentar el elemento material de la doble militancia – acto de apoyo – y el temporal – inscripción de la candidatura -, este último con imágenes que se capturaron sobre el mismo video, las cuales sirvieron

para justificar la decisión. Al respecto, mi disenso se funda en que el proyecto, a partir de una única prueba, esto es, un video (contenido de su reproducción) e imágenes que se tomaron del mismo, consideró que los actos de apoyo endilgados al demandado configuraron, en este momento procesal, la prohibición de la doble militancia y, en consecuencia, era procedente la suspensión provisional de su acto de elección. En ese orden, el video y el alcance documental reconocido a su contenido en los términos del artículo 244 del CGP, tiene el carácter representativo que le otorga el 243 del mismo código2 y, como tal, la decisión de la cual me apartó debió valorar otros medios probatorios, que en conjunto con la única probanza allegada por el demandante, ofrecieran certeza de las circunstancias advertidas en el mismo, tanto de su originalidad, autenticidad e integralidad y, por ende, de la configuración de la prohibición de la doble militancia, lo cual no sucedió. En otras palabras, si bien la Sala otorgó el alcance de documento al contenido de la reproducción del video, tal reconocimiento no conlleva aceptar, absolutamente, que se trata de uno auténtico en los términos del artículo 244 del CGP, pues, por su mismo carácter representativo (art. 243 CGP), no ofrecía certeza sobre la persona que lo elaboró, suscribió o frente a quien se debió atribuir el mismo. Igual connotación se extiende a las imágenes incluidas en la providencia de la cual me aparto, obtenidas del mismo video, las cuales, además de conservar el carácter representativo del artículo 243 del CGP, debo destacar no se aportaron con la

demanda ni con la solicitud cautelar. La posición anterior se sustenta en criterios delineados por esta Sala, los mismos que apoyan mi disenso frente a que, en este caso concreto, procedía la valoración de la única prueba en conjunto con otras probanzas. Por ello, cabría destacar los antecedentes jurisprudenciales que se resumen a continuación: (i) De conformidad con el 243 del CGP es postura de esta sala que los videos solo tienen carácter representativo porque pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, por tal razón deben valorarse en conjunto con 2 «Son documentos los escritos…mensajes de datos…fotografías…videograbaciones…y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo…» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 otros medios de pruebas. Asimismo, es necesario verificar su autenticidad de acuerdo con el 244 del CGP, es decir, la certeza de la persona que lo elaboró y a quien se le atribuye3.

(ii) A su vez, en providencia de 1 de julio de 2021 (rad 050001-23-33-0002020-00006-01. MP Rocío Araújo Oñate – E -), la Sala afirmó que: «los registros videográficos son indicativos de las circunstancias modales de los hechos que representan y, por consiguiente, objeto de valoración por

parte del juez en el marco de la universalidad de los medios de convicción que conforman el expediente; pero no elementos probatorios de los que pueda desprenderse, por su sola existencia y de manera directa –tal y como lo hace el Tribunal Administrativo de Antioquia». (iii) De la misma manera, en auto de 24 de septiembre de 2020 (rad. 11000103-28-000-2019-00074-00, MP Carlos Enrique Moreno) se señaló: «Frente al punto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso aplicables al caso por remisión expresa de los artículos 211 y 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto las videograbaciones como las fotografías son documentos, sin embargo, esta Sala ha sido reiterativa al establecer que su contenido es simplemente representativo y por ende, por si solas no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada, por lo que su valoración debe hacerse de manera conjunta con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente». En fin, la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto electoral cuestionado, además del video aportado, debió apoyarse en otros elementos probatorios que ofrecieran certeza de su contenido, lo cual no aconteció. En ese sentido, como el accionante no aportó otros medios, era lo procedente, en mi criterio, denegar la cautelar requerida y, en consecuencia, agotar el período probatorio como lo expuso el demandado con el traslado de la medida. Por otra parte, si bien el demandado no tachó el contenido del video y tampoco

allegó otras pruebas para controvertirlo, dichas omisiones no implican necesariamente que la medida se decrete en su contra, pues, de ser así, se estaría calificando su silencio como aceptación de los acontecimientos del video y se desconocería su solicitud referida a que era necesario agotar todas las etapas procesales previstas en el curso del medio de control de nulidad electoral, en especial la del traslado de la demanda y el debate probatorio, oportunidades en las cuales podría cuestionar las pruebas allegadas, solicitadas y decretadas. 3 Sentencia del 11 de marzo de 2021. Rad. 470001-23-33-000-2019-00804-01. MP Carlos Enrique Moreno. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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En conclusión, considero que no se aportaron elementos probatorios que demostraran, en esta instancia inicial del proceso, la doble militancia por la cual se suspendió el acto de elección de Berner León Zambrano Eraso como senador de la República, por tal razón lo procedente era negar la medida. En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales salvé mi voto. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”

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