CE - 11001-03-28-000-2022-00183-00_20221103-2022

Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar

Demandados: Gustavo Bolívar Moreno y otros Rad: 11001-03-28-000-2022-00183-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00183-00

Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar

Demandados: GUSTAVO BOLÍVAR MORENO y otros1

Tema: Medida cautelar AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la medida cautelar que solicitó la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El señor José Manuel Abuchaibe Escolar presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el acto de la elección de los Senadores Gustavo Bolívar Moreno y otros2, periodo 2022-2026, contenida en la Resolución No. E-3332 de 19 de julio 2022 proferida por el Consejo Nacional Electoral y en el formulario E-26 SEN de la misma fecha.

2. La demandante, en síntesis, señaló que:

3. El 13 de marzo de 2022 se llevaron a cabo las votaciones para elegir los integrantes del Congreso de la República a nivel nacional.

4. Manifestó que, antes de la declaratoria de la elección cuestionada, presentó solicitud de saneamiento de nulidades electorales ante el Consejo Nacional

Electoral – en adelante CNEpor la presunta ocurrencia de «...irregularidades en el la celebración del acto de coalición programática y política denominada Pacto Histórico que afectó la constitucionalidad del proceso de inscripción de la lista al Senado de la 1 Senadores de la República (2022-2026), electos por la Coalición Pacto Histórico. 2 María José Pizarro Rodríguez, Alexander López Maya, Aida Yolanda Avella Esquivel, Roy Leonardo Barreras Montealegre, Martha Isabel Peralta Epieyu, Iván Cepeda Castro, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Pedro Hernando Flórez Porras, Isabel Cristina Zuleta López, Alex Xavier Flórez Hernández, Clara Eugenia López Obregón, Robert Daza Guevara, Yuly Esmeralda Hernández Silva, Wilson Neber Arias Castillo, Gloria Inés Flórez Schneider, Cesar Augusto Pachón Achury, Sandra Yaneth Jaimes Cruz, Paulino Riascos Riascos y Jael Quiroga Carrillo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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República...» (sic), esto ante el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 262 de la Constitución Política, en lo referente a la exigencia según la cual «[l]os partidos y movimientos políticos con personería jurídica que sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la

respectiva circunscripción, podrán presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas…»3.

5. Precisó que recusó a los magistrados del CNE por emitir un «...concepto expresando elementos de juicio de carácter particular y concreto, lo que les creaba un impedimento, ya que en forma específica y particular, afirman que “no se contabilizará voto alguno para los efectos consagrados en el inciso 5 del artículo 262 de la Constitución Política”, interpretación y opinión, que muy bien sabían los Magistrados al emitir el concepto sobre ese asunto o situación jurídica particular o concreta, que podría ser objeto de investigación o actuación administrativa posteriormente, en virtud de las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley. Con ese concepto Colombia Humana hizo parte de la coalición al Congreso que se denominó Pacto Histórico».

6. Relató que mediante Resolución No. 3269 de 7 de julio 2022 el CNE concluyó que no era procedente dicha recusación porque la situación que da sustento no se encuentra prevista en el artículo 151 del Código Electoral. En cuanto al conocimiento previo del asunto, por parte de los magistrados, se concluyó que es un aspecto meramente subjetivo del peticionario, dado que el concepto fue emitido antes del proceso eleccionario e inclusive, previo de la conformación de la lista de coalición.

7. Adujo que el CNE negó́ la solicitud de saneamiento mediante la Resolución No. E-3305 de 13 de julio de 20224 en la cual concluyó que el movimiento político Colombia Humana obtuvo su personería jurídica en virtud de lo dispuesto en la

sentencia SU-316 de 2021 de la Corte Constitucional. En consecuencia, no se le debe contabilizar voto alguno al momento de coaligarse para cumplir con la exigencia legal de que trata el artículo 262 de la Constitución Política.

2. De la solicitud cautelar

8. Con la demanda se solicitó como medida cautelar lo siguiente: Solicito a los Honorables Consejeros, se sirvan oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, para que se sirvan tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección de Senadores de la República para el periodo 2022-2026, hasta tanto se terminen los procesos judiciales 3 Adujo que dicha solicitud la realizó como apoderado del señor Luis Alonso Colmenares Rodríguez, candidato al Senado de la República por el partido Cambio Radical con el número 90. 4 «Por el (sic) cual se deciden las solicitudes de EXCLUSIÓN DE VOTOS, SANEAMIENTO DE NULIDAD ELECTORAL Y SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES presentadas por los Doctores HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA y JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, con ocasión de los escrutinios de las votaciones para las elecciones del Senado de la República, período constitucional 2022-2026.»

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que se adelanten por demandas presentadas contra los actos administrativos de declaratoria de la referida elección. Es claro que existe la posibilidad de que con la presente demanda pueda variar el umbral al definirse en la sentencia un posible nuevo número de los votos válidos, lo que guarda coherencia con las peticiones que hacemos de INVALIDAR una gran votación por violación directa de la Constitución Política o sea la votación obtenida por la coalición denominada PACTO HISTORICO. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adopte.

3. Trámite del proceso

9. El 23 de agosto de 2022, el Despacho ponente inadmitió la demanda. Una vez subsanada, el 7 de octubre siguiente se admitió.

10. El 7 de octubre de 2022, se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo establecido por el artículo 233 del CPACA.

4. Manifestaciones frente a la solicitud

11. El 28 de octubre de 2022, el Consejo Nacional Electoral se pronunció frente a la medida cautelar, de la siguiente manera: a) « (…) el formulario que goza de cadena de custodia es el E-14 claveros, puesto que es el que se introduce en el «arca triclave» y es de referencia

para poder diligenciar el formulario E-24. Según se desprende de los artículos 144 y 174 del Código Electoral, y de la jurisprudencia del Consejo de Estado5. b) «Conforme a lo solicitado por el actor, dentro de la medida cautelar, esta asesoría realizó los traslados correspondientes a la oficina de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil con número de oficio CNEAJ-2022-2127 y a la Subsecretaria de esta Corporación con número de oficio CNE-AJ-2022-2128, para lo pertinente».

12. El 18 de octubre de 2022, el demandado Cesar Augusto Pachón, a través de apoderado judicial, señaló que la medida no se sustentó conforme los requisitos legales del CPACA. A su vez, adujo que se trata de una solicitud innecesaria porque la obligación de cadena de custodia de los documentos electorales está vigente conforme el artículo 185 del Código Electoral. Por ende, no es imperioso requerir a la autoridad competente. Finalmente, manifestó que esta Corporación ya señaló que 5 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Quinta del 22 de octubre de 2015. Expedientes: 110010328000201400048-00, 11001032800020140006200 y 110010328000201400064-00.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

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dicha solicitud no es procedente por cuanto se trata de un deber legal de la Registraduría6, de acuerdo con la norma enunciada.

13. El 20 de octubre de 2022, el demandado Roy Barreras, a través de apoderado judicial, indicó que no se oponía a la solicitud de la medida pero que, en todo caso, esta Corporación deberá decidirla acorde con los principios de existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la media cautelar solicitada.

14. El 20 de octubre de 2022, el Ministerio Público – Procuraduría Séptima Delegada – pidió negar la solicitud de medida cautelar porque el artículo 185 del Código Electoral impone la obligación de la custodia de los documentos electorales a la Registraduría, sin que sea necesaria la orden judicial que pretende el accionante.

15. Mediante oficio CNE-AJ-2022-21277 del 14 de octubre de 2020, el CNE requirió a la RNEC para que emitiera respuesta conforme a lo solicitado en la medida cautelar, con sustento en el artículo 21 del CPACA8.

16. El 24 de octubre de 2022, la RNEC en respuesta a la petición que le traslado el CNE, la cual allegó directamente a este proceso, se pronunció frente al requerimiento que hizo el demandante.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

17. La Sala es competente para decidir la solicitud de la medida cautelar que presentó el demandante, de conformidad con el literal f), numeral 1, del artículo 125 del CPACA. 2.2. Caso concreto 6 «AUTO del cinco (05) de Julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso identificado con

número de radicado interno 11001-03-28-000-2018-00033-00, Honorable Magistrado Ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO». 7 Así consta en el oficio: «Finalmente, solicito muy comedidamente, que cuando se emita una respuesta conforme a lo solicitado dentro de la medida cautelar dentro del término previsto, se allegue copia de la misma a esta Asesoría, para efectos del expediente digital que se recauda en estas instancias. Lo anterior, con sustento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» 8 «Funcionario sin competencia. Sustituido por el artículo 1, Ley 1755 de 2015.Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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18. La Sala procederá a negar la solicitud de medida cautelar porque i) según se

desprende del artículo 185 del Código Electoral, la custodia documental se trata de un deber legal a cargo de las autoridades electorales ahí señaladas, que debe cumplirse de manera inmediata y ii) se allegó información por parte de la Registraduría frente a su cumplimiento.

19. Al respecto, el citado artículo 185 dispone: Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas para ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del

Registrador Nacional del Estado Civil.

20. Por otra parte, no es menos importante resaltar que dicho deber de vigilancia se prolonga 4 años después de la elección, cuando se trata de los miembros del Congreso de la República, como en este caso. Así se desprende del artículo 209

del Código Electoral9.

21. En oportunidad anterior, la Sala10 se pronunció frente a la solicitud de la medida cautelar para la custodia de documentos electorales y su incidencia frente a lo preceptuado en la norma en cita. Del cual se destaca que, el deber legal de custodia de los documentos electorales previsto en el artículo 185 del Código Electoral, es el factor que permite analizar la necesidad de la medida deprecada.

Así se infiere de la providencia al momento de valorar la circular11 que allegó como

prueba la RNEC en el precedente objeto de aplicación, con el fin de acreditar las 9 «Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales». 10 Auto de 5 de julio de 2018. Radicado 11001-03-28-000-2018-00033-00. Mp Carlos Enrique Moreno Rubio. «De acuerdo con lo anterior, es claro que no es necesario decretar alguna medida cautelar que tienda a la custodia de los documentos electorales por parte de la Registraduría, ya que de acuerdo con el artículo 185 del Código Electoral y las circulares antes mencionadas, esta entidad adopta todas las medidas tendientes a cumplir con tal obligación.» 11 «Circular 112 del 27 de julio de 2016» (…). «- Terminado el escrutinio, los paquetes que contienen los sobres con los votos ya escrutados permanecerán bajo la custodia de la Fuerza Pública en el sitio de escrutinio hasta tanto la Registraduría Distrital, Especial o Municipal disponga la fecha y hora de traslado de ese material a sus dependencias.- El registrador designará a los funcionarios responsables del transporte de los paquetes desde el sitio destinado para el escrutinio hasta su recepción en la Registraduría.- Ningún vehículo podrá transportar los paquetes con la documentación electoral sin el acompañamiento de un funcionario de la entidad. - El sitio o lugar destinado por la Registraduría para el almacenamiento de los paquetes que contiene

la documentación electoral debe estar resguardado y cerrado bajo llave, con acceso restringido y en la medida de lo posible contar con las cámaras de seguridad necesarias para la custodia de dicho material, libre de humedad y lluvias.- Una vez terminado el proceso de almacenamiento en el sitio dispuesto para el mismo, del material electoral se procederá a tabular la información correspondiente en la planilla correspondiente, se sellará la puerta del sitio con cinta o etiqueta adhesiva y rubricada por el registrador o delegado departamental o registrador distrital y se hará entrega formal de este material al guarda de seguridad de turno para su firma y custodia. (Negrillas del texto). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandados: Gustavo Bolívar Moreno y otros Rad: 11001-03-28-000-2022-00183-00 medidas tendientes a cumplir con tal obligación, incluso, de la misma se colige la inmediatez que rige tal actuación.

22. Por lo anterior, en el presente caso, se reiterará la regla de decisión de la enunciada providencia, para señalar que la obligación de custodiar los documentos electorales es un deber a cargo de las entidades competentes, que se cumple de manera seguida o inmediata una vez firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales y que, como tal, no requiere de alguna orden judicial, como la medida cautelar, para que se cumpla el designio del legislador.

23. La anterior hipótesis evidencia que sería innecesario acceder a la solicitud

del demandante pero, sobre todo, si se tiene en cuenta que la Registraduría allegó información al proceso en el que señala que, a raíz de un pronunciamiento de esta Corporación12, adoptó una metodología denominada «sobre gris para cadena de custodia de los votos»13 mediante el cual cumple lo preceptuado en el Código Electoral frente a la materia, una vez culminado el escrutinio, lo cual evidencia el carácter de inmediatez que esta vez enfatiza la Sala.

24. Asimismo, informó que profirió la Circular 092 de 2019 en la que estableció los parámetros para garantizar la custodia, conservación y archivos de los documentos electorales productos del escrutinio. A su vez que, con ocasión de las elecciones a Congreso de la República, expidió el Memorando 004 de 202214, con el fin de recordar a sus funcionarios el deber de la cadena de custodia de aquellos.

25. Por otra parte, la obligación de custodia de los documentos electorales es un deber que se prolonga hasta 4 años después de la elección, cuando se trata de los 12 Sentencia del 8 de febrero 2018. Radicado 2014-00109-00 (sin más datos). Según lo señala la entidad, en dicha providencia se instó a la organización electoral para que, «en adelante, conserve y custodie los documentos electorales físicos y electrónicos en los términos del artículo 209 del Código Electoral». (Sic) 13 Según la información allegada por la RNEC, « se utiliza uno por cada mesa escrutada, identificada con la zona, puesto y mesa correspondiente, y una vez culminado el procedimiento del escrutinio, el secretario y los escrutadores deben firmar el “ Formato de Custodia de Votos y Material

Electoral, en el cual constará que recibe las mesas que fueron escrutadas, material electoral que a partir de esta entrega queda en custodia del registrador respectivo, quien debe guardar y conservar los votos en virtud de lo consagrado en el Código Electoral, para atender cualquier requerimiento por parte de una autoridad judicial u órganos de control» (sic). (Negrillas propias) 14 «En cumplimiento del artículo 209 del Decreto Ley 2241 de 1986, la Ley 594 de 2000, el Decreto 1080 de 2015, el Acuerdo 1080 de 2015, la Circular 092 de 2019 de la Gerencia Administrativa y Financiera y la Registraduría Delegada en lo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado civil, y el Memorando No. 003 de 2022 de la Registraduría Delegada en lo Electoral, se les recuerda a las Delegaciones Departamentales y Registradurías del Estado Civil que deberán archivar, almacenar, conservar y custodiar debidamente los pliegos electorales (formularios, votos y demás documentos electorales) producidos con ocasión a la elección de Senado de la República, Cámara de Representantes, Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz y consultas populares interpartidistas. Para ello y con el objeto de evitar incurrir en la falta establecida en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es indispensable que se cumpla estrictamente con los lineamientos archivísticos contenidos en los actos administrativos mencionados y en las tablas de retención documental de la Entidad, pues, si es del caso, deberán estar disponibles ante cualquier requerimiento administrativo o judicial.» (sic) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandados: Gustavo Bolívar Moreno y otros Rad: 11001-03-28-000-2022-00183-00 miembros del Congreso de la República (art. 209 - Código Electoral), aspecto que también sugiere lo innecesario que resulta la medida cautelar deprecada.

26. Finalmente, el demandante no acreditó la existencia de alguna actuación, hecho o situación sobreviniente que signifique un peligro inminente para la integridad y salvaguarda de la documentación electoral que adujo. Esta es una razón adicional para negar la medida solicitada por el accionante.

27. En conclusión, los argumentos expuestos conllevan a que la Sala niegue la solicitud de medida cautelar, pues, como se trata de un deber legal que cumplen las autoridades electorales al finalizar el escrutinio y con posterioridad, que no requiere de un mandato judicial para su cumplimiento y, que en este caso, la RNEC evidenció la metodología que aplica para garantizar su inmediatez; no se hace necesario su decreto.

Por lo anteriormente expuesto se, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de la medida cautelar consistente en oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, para que se sirvan tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección de Senadores de la República para el periodo 2022-2026.

SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar a María de los Ángeles Torres Ortega15 como apoderada del CNE, a José Luis Valenzuela Rodríguez como

apoderado del demandado César Augusto Pachón Achury16 y a Rodrigo Antonio Durán Bustos como apoderado del demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre17.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado 15 Identificada con cédula de ciudadanía 1.052.082.686, portadora de la tarjeta profesional 241.066 del Consejo Superior de la Judicatura. 16 Identificado con cédula de ciudadanía 1.052.382.993, portador de la tarjeta profesional 235.844 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme el poder conferido. 17 Identificado con cédula de ciudadanía 19.385.385, portador de la tarjeta profesional 57.699 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme el poder conferido. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8