CE - 11001-03-28-000-2022-00184-00_20221121-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República Periodo 2022 - 2023

Secretario y subsecretario generales Periodo 2022 - 2024

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00184-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva del Senado de la República, secretario y subsecretario generales1

Temas: Excepciones previas y se pronuncia sobre una solicitud de autorización de ingreso a Samai

AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el despacho a resolver las excepciones previas propuestas.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. A través del medio de control de nulidad electoral, Harold Eduardo Sua Montaña2 impugnó la elección de la mesa directiva del Senado de la República para el periodo 2022 a 2023, junto con la de su secretario y subsecretario generales (2022 a 2024), contenida en el Acta nro. 1 del 20 de julio de 2022 de su plenaria y publicada en la gaceta nro. 8943 del Congreso de la República, por desconocer los artículos 149 de la Constitución Política y 87 de la Ley 5ª de 1992.

1.1. Pretensiones

2. Como pretensiones solicitó: Nulidad de la elección de la Mesa Directiva del Senado de la República 2022-2023. […] 1 Roy Leonardo Barreras Montealegre como presidente; Miguel Ángel Pinto Hernández como primer vicepresidente; Honorio Miguel Henríquez Pinedo como segundo vicepresidente; Gregorio Eljach Pacheco como secretario general y Saúl Cruz Bonilla como subsecretario general. 2 En nombre propio. Subsanada el 24 de agosto de 2022 (índice 12 Samai). 3 Del 8 de agosto de 2022.

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Afectantes de la nulidad: Resultan perjudicados con la nulidad pretendida los ciudadanos senadores Roy Leonardo Barreras Montealegre, Miguel Ángel Pinto Hernández y Honorio Miguel Enrique Pinedo junto con los ciudadanos Gregorio

Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla (sic). 1.2. Hechos

3. En síntesis, el demandante señala: a) El 20 de julio de 2022, por medio de la junta preparatoria, se realizó la sesión inaugural en la que se instaló el periodo constitucional del Congreso 2022 -2026. b) Finalizada la instalación, a las 5:00 p.m. de ese mismo día se convocó a sesión

ordinaria plena del Senado de la República, con el fin de postular y elegir su mesa directiva para el periodo de 2022 a 2023. c) Luego de las votaciones de rigor, la mesa directiva del Senado quedó integrada así: • Roy Leonardo Barreras Montealegre, presidente. • Miguel Ángel Pinto Hernández, primer vicepresidente. • Honorio Miguel Henríquez Pinedo, segundo vicepresidente. • Gregorio Eljach Pacheco, secretario general. • Saúl Cruz Bonilla, subsecretario general. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación4

4. El demandante indicó que la elección desconoció el artículo 1495 de la Constitucional Política y lo sustento de la siguiente manera: i) Las posesiones del presidente de la junta preparatoria y los congresistas carecen de validez, pues se realizaron tras una alteración del orden del día de la sesión inaugural. Como sustento de lo anterior sostiene: a) El delegado6 de las organizaciones políticas en oposición manifestó que se trasladaría a la nueva sede del Congreso dada las pocas condiciones; desde allí haría su intervención conforme a la Ley 1909 de 20187 y la Resolución 3138 de 20188 del Consejo Nacional Electoral. 4 En la demanda se denominó como capítulo «SUSTENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD» 5 «Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes».

6 El demandante no lo identificó. 7 «Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes». 8 Reglamentó algunos aspectos de la Ley 1909 de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 b) Dicha manifestación correspondió a una proposición conforme los artículos 15, 16, 81 y 114 de la Ley 5ª de 1992, por tal razón, alteró el orden del día y propició que la elección del presidente de la junta preparatoria y la posesión de los nuevos congresistas se hiciera sin la intervención de la oposición. En ese orden, la elección no se realizó materialmente y, por ende, las actuaciones posteriores fueron irregulares. ii) La sesión inaugural del periodo de los congresistas 2022-2026 no se levantó en debida forma, toda vez que el secretario de la junta preparatoria lo hizo sin agotar los últimos dos puntos del orden del día; actuó con la proposición del presidente.

Lo anterior no se ajustó a los artículos 3 y 114 de la Ley 5ª de 1992. iii) Finalmente, la sesión plenaria del Senado de la República no se podía llevar a cabo el mismo día de la reunión inaugural, pues era al siguiente, como lo hizo la

Cámara de Representantes conforme el artículo 879 de la Ley 5ª de 1992.

2. Excepciones previas propuestas

5. Durante el término de traslado para contestar la demanda10, las apoderadas de Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla, como secretario y subsecretario general del Senado de la República, respectivamente, plantearon las siguientes excepciones previas: 2.1. Ineptitud de la demanda

6. Los demandados sostienen que la subsanación no es clara en la mayoría de los aspectos y que dificulta el ejercicio del derecho de defensa, pues los yerros advertidos con la inadmisión no se corrigieron por el demandante.

7. Señalan que el argumento de censura no es claro, pues no se entiende cuál es el reproche concreto y como este se relaciona con la designación de la mesa directiva, del secretario y subsecretario del Senado. Situación que afecta la defensa técnica.

8. Adicionalmente, esgrimen que la demanda no cumple a cabalidad los requisitos de los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011, conforme los siguientes argumentos: a) No se incluyó un acápite en el que se señale con claridad el nombre y domicilio de los demandados. 9 «Al día siguiente de instaladas las sesiones del Congreso, cada una de las Cámaras se reunirán por separado en el recinto legislativo destinado para ello, a fin de dar comienzo a su labor constitucional». 10 Índice 33 Samai.

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 b) Las pretensiones no son claras y precisas como lo exigen los artículos 162 y 163 del CPACA, ni fueron presentadas por separado. Al respecto, si se revisa el texto de la demanda tampoco se entienden. Entonces se evidencia una trasgresión a las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de los demandados. c) Con la demanda no se acompaña del acto acusado, ni se evidencia con claridad que con ella se pretende la nulidad de la elección de los demandados, sino la nulidad por inconstitucionalidad de lo actuado el 20 de julio por el Congreso y el Senado. d) Si bien se enumeran los hechos de la demanda, estos no se encuentran debidamente determinados y clasificados respecto de las pretensiones electorales, como lo ordena el numeral 3 del referido artículo 162. Ello se debe a que su real pretensión es la nulidad de las actuaciones del Congreso, por considerarlas inconstitucionales; no la de nulidad electoral. e) Finalmente, los fundamentos de derecho de las pretensiones no son claros.

En efecto, no explica cómo las irregularidades alegadas frente al trámite de las sesiones, en el marco del artículo 149 constitucional, conllevan a la nulidad electoral. En tal sentido, hace referencia a una presunta invalidez y carencia de efectos de los actos; sin embargo, no explica por qué dicha

circunstancia generaría la nulidad de la elección. 2.3 Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

9. Indican que, pese al escrito de subsanación, los hechos y pretensiones del demandante encajan en el medio de control de nulidad electoral del artículo 135 del CPACA «infracción directa de la Constitución», por desconocimiento del artículo 149 constitucional - irregularidades en las sesiones de instalación del Congreso y del Senado-.

10. Por tanto, consideran que seguir el trámite por el medio de nulidad electoral, conlleva a que se obstaculice la defensa de los demandados.

3. Traslado de las excepciones formuladas

11. De las excepciones se corrieron traslado del 20 al 24 de octubre de 2022, según consta en el informe secretarial de la sección11.

12. De acuerdo con el informe12 de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no hubo manifestaciones frente a las mismas. 11 Índice 37 Samai. 12 Índice 38 Samai.

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

13. El despacho es competente para resolver las excepciones previas planteadas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.313 y el párrafo segundo

del 175 del CPACA y los artículos 100 a 102 del Código General del Proceso (CGP).

2. De las excepciones previas

14. Las excepciones previas permiten al demandado cuestionar la forma en la que fue ejercido el medio de control, por no cumplir los parámetros que la ley establece para la presentación y contenido de la demanda.

15. El artículo 175 del CPACA dispone que, durante el traslado del escrito inicial, el demandado tendrá la oportunidad de contestar la demanda y formular las excepciones tanto de mérito como previas que considere pertinentes. Estas últimas se presentarán y decidirán según lo dispuesto en los artículos 100, 101 y 102 del

CGP.

16. De las excepciones se correrá traslado a la parte actora para que proceda a pronunciarse y, si fuere el caso, respecto de las previas podrá subsanar los defectos planteados, según el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

3. Caso concreto

17. Procede el despacho a pronunciase sobre las excepciones previas propuestas, así: 3.1. Ineptitud sustantiva de la demanda

18. Según lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 100 del CGP, la ineptitud sustantiva de la demanda tiene lugar en dos eventos. En primer lugar, por la indebida acumulación de pretensiones. En segundo término, por la falta de requisitos formales.

19. La indebida acumulación de pretensiones se presenta al verificarse el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 165 del CPACA, relacionadas con la conexidad de las pretensiones y que estas no se excluyan

entre sí, la competencia común del juez, que no haya operado la caducidad y que puedan tramitarse en el mismo proceso. En materia electoral, en el caso de las 13 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 elecciones por voto popular, no se podrán acumular en la misma demanda causales objetivas y subjetivas, según el artículo 281 de la misma codificación

20. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales, la demanda presentada en debida forma es aquella que satisface las condiciones señaladas en el artículo 162 del CPACA14. Dicha norma, entre otros requisitos, exige en su ordinal 4º que la demanda contenga los fundamentos de derecho de las pretensiones y que exprese las normas violadas y el concepto de la violación, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo.

21. De conformidad con el artículo 139 del CPACA, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular. Al ser entonces una acción pública, al momento de examinarse el cumplimiento de los requisitos

formales de la demanda, entre ellos, el debido planteamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones, el juez electoral salvaguardará la garantía de acceso a la administración de justicia15, dando primacía a lo sustancial sobre lo formal16. De tal manera que la falta de rigor o técnica en la solicitud no se convierta en un obstáculo para el ejercicio de prerrogativas constitucionalmente amparadas.

22. En ese orden de ideas, la formulación del cargo de nulidad debe incluir las normas que se consideran violadas y la explicación de su concepto de la violación, de tal forma que exista certeza sobre las razones que sustentan el planteamiento.

23. En el presente caso, en cuanto a la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda alegada por las apoderadas de Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla, corresponde a la modalidad de incumplimiento de los requisitos formales de la demanda. Desde esa perspectiva, los demandados sostienen que la parte actora no cumplió con los requisitos de los artículos 162 y 163 del CPACA.

24. El despacho encuentra que las excepciones de los demandados no tienen vocación de prosperidad por las siguientes razones: a) Frente al primer reproche se tiene que con la demanda se manifestó desconocer la dirección de notificación de los demandados.

Por ello, en auto del 22 de agosto de 202217 se ordenó por Secretaría oficiar al Senado de la República para que, en el término de 2 días siguientes a la notificación de la decisión, allegara la información de contacto (celular, correo electrónico y dirección física) de los miembros electos de su mesa

14 Junto con el artículo 166 referido a los anexos. 15 Art. 229 CP. 16 Art. 228 CP. 17 Índice 7 Samai Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 directiva, secretario y subsecretario generales18. El 26 de ese mismo mes y año, se recibió la información requerida19. b) En cuanto al segundo, es evidente que la pretensión persigue la nulidad de la elección de la mesa directiva del Senado de la República 2022-2023, también la del secretario y subsecretario general (2022-2024), quienes fueron identificados, salvo en su documento de identificación y los medios de notificación. c) En lo concerniente al tercero, el acto demandado sí se aportó, como consta a folios 9 a 35 de la demanda. En efecto, allí se aprecia la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de 2022, que contiene el acta nro. 1 del 20 de julio de 2022 de la plenaria del Senado de la República, donde reposa la elección de los demandados. d) En lo que respecta al cuarto, se tiene que el demandante con su demanda i) estableció en 15 ordinales la situación fáctica que la fundamenta y ii) en

el capítulo que denominó «sustento para declarar la nulidad» identificó las presuntas irregularidades del acto demandado. A su vez, explicó la ocurrencia de ella y su impacto frente a la elección cuestionada. Por lo tanto, los hechos y fundamentos de las pretensiones están determinados, clasificados y numerados, como lo ordena el ordinal 3 del artículo 162 del CPACA. e) Finalmente, a través del medio de control de nulidad electoral también se estudia la legalidad del acto demandado conforme la causal de violación a norma superior, como en este caso, pues será necesario la confrontación de la elección demandada con el artículo 149 constitucional, invocado por el demandante, entre otras. 3.2. Dar a la demanda un trámite diferente al del proceso que corresponde

25. Esta excepción se regula en el ordinal 7º del artículo 100 del CGP. Frente a este medio exceptivo, la jurisprudencia de esta Corporación señala20:

[D]e la lectura del citado medio exceptivo es posible colegir que aquel supone la existencia de distintos tipos de procedimiento que deben surtirse de acuerdo con los intereses de las partes y a las precisas etapas que contienen cada uno de ellos; o en otras palabras, se entiende como el diseño de la cadena de actuaciones de los sujetos procesales orientado a definir las controversias que se susciten ya sea entre 18 Roy Leonardo Barreras Montealegre, presidente; Miguel Ángel Pinto Hernández, primer vicepresidente; Honorio Miguel Henríquez Pinedo, segundo vicepresidente; Gregorio Eljach Pacheco, secretario general y Saúl Cruz Bonilla, subsecretario general. 19 Índice 14 Samai. 20 Entre otras, se puede consultar, la providencia del 12 de diciembre de 2019 de la Sección Primera

del Consejo de Estado, radicado nro. 11001-03-24-000-2017-00130-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 particulares (en la legislación procesal) o entre estos y el Estado o entidades públicas

(en la legislación administrativa). (…) Ahora, en asuntos contenciosos también se previeron los procedimientos ordinarios, electorales, ejecutivos y de pérdida de investidura de congresistas21, cuyas particularidades se traducen en etapas propias y en términos especiales que reflejan la necesidad de surtir trámites puntuales en cada petición ante el Juez. En tal medida, se configuraría el medio exceptivo contemplado en el numeral 7º del artículo 100 del CGP si para el trámite de una pretensión de nulidad se impulsa o se surten las etapas propias del procedimiento ejecutivo en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; o si para el caso de un proceso declarativo en materia civil se agotan las fases de un liquidatorio.

26. Acorde con la jurisprudencia en cita, se concluye que esta excepción no prosperará porque la pretensión del presente proceso es la anulación de la elección de la mesa directiva, secretario y subsecretario general del Senado de la República y, como tal, será tramitada por el medio de control de nulidad electoral

del artículo 139 del CPACA.

27. Ahora, si bien uno de los fundamentos de la demanda es el desconocimiento de una norma constitucional (artículo 149), no por ello se desvirtúa la procedencia del medio de control de nulidad electoral, sino que dicha norma servirá de parámetro al juicio correspondiente, junto con las otras invocadas como violadas en la demanda.

28. Así las cosas, es claro que la demanda se tramita por el trámite que corresponde. Por lo tanto, se niega la excepción.

4. Solicitud acceso al expediente digital

29. Pedro Alexander Rodríguez Matallana allegó memorial en el que requiere que se le autorice el ingreso a Samai para examinar el expediente, con el «fin de valorar la posibilidad de intervención como coadyuvante o apoderado dentro del trámite enunciado»22.

30. Si bien la secretaría de la Sección Quinta en el informe al despacho23 señaló que dicha petición correspondía a una solicitud de coadyuvancia, lo cierto es que dicho ciudadano lo que desea es revisar el expediente para determinar si acude o no a dicha figura de intervención en el proceso. 21 «En efecto, en los procesos contenciosos ordinarios fueron determinadas las siguientes etapas admisión (art. 171 del CPACA), audiencia inicial (Art. 180 ibídem), audiencia de pruebas (Art. 181 ibídem), audiencia de alegaciones y juzgamiento (Art. 182 ibídem) y fallo. Por su parte, en el proceso ejecutivo ajustarse a lo previsto en el Artículo 298 del CPACA, en concordancia con lo

dispuesto en el artículo 306 del CGP». 22 En su escrito no explica lo relacionado con el tema de apoderado. 23 Índice 41 Samai. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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31. Advierte el despacho que revisado la sede electrónica para la gestión judicial Consejo de Estado (SAMAI), desde el 17 de agosto de 202224, todos los documentos de este trámite procesal aparecen visibles al público.

32. Por lo tanto, el peticionario no requiere autorización expresa para consultar el expediente, sino que deberá revisar la información en dicha plataforma de gestión judicial – SAMAI -25. En ese sentido, se exhortará a la Secretaría para que proceda a brindar las indicaciones para que el interesado acceda al expediente digital.

33. Finalmente, se advierte que la solicitud de coadyuvancia se regula en el artículo 22826 del CPACA y, por ende, la solicitud deberá cumplir con lo previsto en dicha norma.

6. Reconocimiento de personerías jurídicas

34. El despacho reconocerá personería jurídica a: i) Rodrigo Antonio Durán Bustos, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 19.385.385 y tarjeta profesional nro. 57.699 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder allegado al

proceso, como apoderado del demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre. ii) María Elizabeth García González, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 35.463.325 y tarjeta profesional nro. 29.893 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal, y a Nubia Magola Mesa Granados, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 46.370.337 y tarjeta profesional nro. 347.421 del Consejo Superior de la Judicatura, como suplente, conforme al poder allegado al proceso, de los demandados Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla.

35. Lo anterior, por cuanto los demandados Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla otorgaron poder27 a ambas profesionales del derecho, lo cual no contradice el artículo 75 del CGP, que permite conferir poder a varios abogados.

36. No obstante, se advierte que el inciso tercero de dicha disposición establece que en «ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un 24 Índice 4 Samai. 25 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/procesos.aspx. 26 «En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicia». Énfasis del despacho. 27 Índice 33 Samai.

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00184-00 apoderado judicial de una misma persona». Por tal razón, el despacho procederá a reconocer personería a una apoderada como principal y la otra, suplente.

En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE: Primero: Negar las excepciones previas propuestas por la parte demandada, Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla, conforme a la presente providencia.

Segundo: Reconocer personería jurídica a i) Rodrigo Antonio Durán Bustos como apoderado del demandado Roy Leonardo Barreras Montealegre; y a ii) María Elizabeth García González (apoderada principal) y Nubia Magola Mesa Granados (apoderada suplente) de los demandados Juan Gregorio Eljach Pacheco y Saúl Cruz Bonilla, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

Tercero: por la Secretaría de la Sección informar a Pedro Alexander Rodríguez Matallana las instrucciones para consultar la información del presente proceso en la plataforma electrónica del Consejo de Estado (Samai).

Cuarto: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10