CE - 11001-03-28-000-2022-00185-00_20221129-2022

Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, Senador de la República, periodo 2022-2026

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00185-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00185-00

Demandante: Efraín Alberto Ángel González

Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, Senador de la República, periodo

2022-2026

Tema: Recurso de reposición y, en subsidio, súplica.

AUTO Procede el Despacho a pronunciarse frente al recurso de reposición y, en subsidio, súplica, presentado por el demandado contra la providencia de 31 de octubre de 2022, por medio de la cual el Despacho, i) negó el decreto del interrogatorio del accionado solicitado por el demandante; ii) negó el decreto de testimonios pedidos por el Senador cuestionado; iii) fijó el litigio; iv) ordenó correr traslado para alegar de conclusión para dictar sentencia anticipada y; v) incorporó las pruebas aportadas por las partes.

I. Antecedentes

1. La demanda

1. El señor Efraín Alberto Ángel González presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en procura de obtener la anulación del formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, en cuanto a la declaratoria de la

elección de Wilson Neber Arias Castillo, Senador de la República, periodo 20222026.

2. El demandante afirmó que Wilson Neber Arias Castillo, se presentó como candidato al Senado de la República avalado por el Polo Democrático Alternativo e inscrito por la coalición Pacto Histórico.

3. Indicó que el 16 diciembre de 2021, el Partido Polo Democrático anunció que Francia Elena Márquez Mina recibiría aval para participar en la consulta presidencial 13 de marzo de 2022, de la Coalición Pacto Histórico y el 20 de enero de 2022 se inscribió como candidata única de esa colectividad.

4. El actor expuso que, a pesar de lo anterior, el señor Wilson Neber Arias Castillo, en sus redes sociales y en actos públicos, apoyó a Gustavo Petro Urrego

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00185-00 candidato del Movimiento Político Colombia Humana, a la consulta presidencial de

la Coalición Pacto Histórico.

2. Providencia recurrida

5. Mediante auto de 31 de octubre de 2022, el Despacho prescindió de la audiencia inicial, para dictar sentencia anticipada (artículo 182 A del CPACA). En consecuencia: i) negó el decreto del interrogatorio de la parte demandada solicitado por la parte demandante; ii) denegó el decreto de unos testimonios pedidos por el

representante judicial del accionado; iii) fijó el litigio; iv) ordenó correr traslado para alegar de conclusión y; v) incorporó las pruebas aportadas por las partes.

6. El Despacho decidió negar el decreto del interrogatorio de parte solicitado por el demandante. Lo anterior ya que no hizo ninguna explicación sobre el objeto y la utilidad de esa prueba. Además, porque no era necesario escuchar al demandado para aclarar, ampliar y explicar los fundamentos fácticos de la demanda.

7. El demandado pidió la práctica de unos testimonios, también coadyuvó el interrogatorio de parte, pero estos fueron negados, habida cuenta que tampoco efectuó una explicación del objeto y la utilidad de esas pruebas para el caso (art. 212 del CGP).

8. Además, se fijó el litigio en los siguientes términos: Determinar si la elección de Wilson Neber Arias Castillo, como Senador de la República, periodo 2022-2026, contenida en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, debe ser anulada porque (sic) demandado incurre en la causal descrita en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA -doble militancia-.

85. Para tal efecto, resulta necesario resolver los siguientes interrogantes: ¿Era deber del demandado, por ser candidato avalado por el Polo Democrático Alternativo, apoyar durante la campaña adelantada para la consulta presidencial de marzo de 2022, a Francia Elena Márquez Mina, candidata de esa misma colectividad? ¿Existieron manifestaciones de apoyo del demandado a la candidatura de Gustavo Petro Urrego del Movimiento Colombia Humana, para la campaña electoral que

culminó con la consulta presidencial de marzo de 2022?

En caso afirmativo: ¿Dicha conducta deriva en la configuración de la prohibición de doble militancia a pesar que ambas colectividades Polo Democrático Alternativo y el Movimiento Colombia Humana, con otras agrupaciones11, suscribieron acuerdo de coalición para “celebrar consulta interpartidista”?

Todo lo anterior, a partir de los elementos fácticos de la demanda, el concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas oportunamente por el demandado en su contestación y por las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00185-00 demás partes que intervinieron en su oportunidad, que fueron relacionadas en esta misma providencia.

9. Esta providencia fue notificada a las partes el 1° de noviembre del 2022 (índice 25 Samai).

3. Recurso de reposición y, en subsidio, súplica

10. El 3 de noviembre del 2022, el demandado presentó recurso de reposición y, en subsidio, de súplica. Planteó su inconformidad por la negativa al decreto de las pruebas solicitadas por él y por el demandante, así como la manera en la que el Despacho fijó el litigio.

11. El accionado consideró que debieron decretarse los testimonios y el

interrogatorio de parte solicitados porque contribuyen a la búsqueda de la verdad en el proceso electoral de la referencia.

12. Puso de presente que, aunque se incumplió con el deber del artículo 212 del CGP de explicar el objeto de la prueba, lo cierto es que el Despacho ha debido tener en cuenta lo expuesto en la demanda y la contestación, de lo cual, a su juicio, se habría concluido que los testimonios y el interrogatorio de parte solicitados, son útiles para temer más elementos para examinar a fondo el caso.

13. Afirmó que la testigo María Angélica Prada Uribe (anteriormente Ejecutiva Nacional del Polo Democrático) puede brindar información sobre los hechos 4, 5 y 6 de la demanda porque participó en el proceso que llevó a otorgar el aval de Francia Elena Márquez Mina, como candidata a la consulta presidencial por el Pacto

Histórico.

14. Expuso que el señor Alfredo Mondragón (hoy representante a la Cámara por el departamento del Valle) hizo parte de la campaña del Pacto Histórico y asistió a varios eventos con el demandado. Por tanto, puede dar mayores elementos de juicio para probar los hechos 8, 11, entre otros, de la demanda.

15. Respecto del interrogatorio indicó que la demanda debió haberse estudiado de manera integral, para determinar la pertinencia y utilidad de esa prueba.

16. Finalmente, consideró que, aunque no se haya cumplido con el deber del artículo 212 del CGP, el juez ha podido decretar de oficio estas pruebas, de conformidad con la lectura integral de la demanda pues, es deber del operador judicial contar con sustento jurídico y fáctico para argumentar la decisión que

adoptará para finalizar la controversia.

17. Sobre la fijación del litigio, el demandado consideró que debieron incluirse elementos adicionales en cada uno de los cuestionamientos concretos planteados por el Despacho. Sobre este punto se hará la exposición respectiva al decidir el caso concreto.

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18. Además, solicitó que se incluyera un interrogante adicional, en el cual se respondiera si la conducta del demandado conlleva como consecuencia la declaratoria de nulidad de su elección. Lo anterior porque, en su sentir, las circunstancias fácticas expuestas resultan en un caso novedoso y no existe un precedente consolidado al respecto.

19. Finalmente, solicitó que, en caso de acreditarse la doble militancia, los efectos de la sentencia tengan efectos hacia el futuro.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

20. De conformidad con los artículos 1251, 242, 243.1 y 246 del CPACA, corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio, súplica contra la providencia de 31 de octubre de 2022, por medio de la cual el Despacho, i) negó el decreto del interrogatorio del accionado solicitado por el demandante; ii) negó el decreto de testimonios pedidos por el Senador

cuestionado; iii) fijó el litigio; iv) ordenó correr traslado para alegar de conclusión para dictar sentencia anticipada y; v) incorporó las pruebas aportadas por las partes.

2. Procedencia y oportunidad de los recursos

21. El artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 (ordinal primero) establece que el recurso de súplica procede contra los autos «enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243». Dentro de ese listado se encuentra, en el numeral 7, el auto que niegue el decreto o práctica de pruebas: Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

(…)

7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.

22. Por tanto, es procedente el recurso de súplica por la decisión negativa del decreto de las pruebas, contenida en el auto del 31 de octubre del 2022.

23. Ahora, sobre los reproches en relación con la fijación del litigio, se observa que es procedente el recurso de reposición. Lo anterior porque este procede, según el artículo 242 del CPACA, «contra todos los autos, salvo norma legal en contrario».

24. En ese orden, los recursos interpuestos son procedentes contra las decisiones reprochadas en el auto del 31 de octubre del 2022, en relación con la negativa del decreto de las pruebas y la fijación del litigio. 1 «3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja».

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25. La oportunidad del recurso de súplica está regulada en los literales a) y c), de la siguiente manera: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; […] c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

26. Para la oportunidad del recurso de reposición, según el artículo 242 del CPACA, «se aplicarán lo dispuesto en el Código General del Proceso». Así, según el artículo 318 de dicha normativa, para los autos que sean proferidos por fuera de audiencia «el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».

27. La providencia recurrida fue notificada el 1° de noviembre del 2022 y los

recursos de reposición y en subsidio el de súplica, fueron presentados el 3 del mismo mes y año. Por tanto, resultan oportunos.

3. Caso concreto

28. El demandado manifestó su inconformidad respecto de i) la negativa al decreto de pruebas y ii) la manera en la que se fijó el litigio. Así, se analizará cada uno de esos reproches. 3.1. La negativa del decreto de las pruebas

29. El Despacho confirmará la decisión de negar el decreto de las pruebas solicitadas y coadyuvadas.

30. Sobre el interrogatorio de parte del accionado, solicitado por la parte demandante y coadyuvado por el accionado, se advierte que el recurrente considera que la demanda debió haberse leído de manera integral, de lo cual se concluye la pertinencia y utilidad de esta prueba.

31. Sin embargo, el Despacho se remite a lo dicho en la providencia cuestionada, en la cual se dijo que, de conformidad con los argumentos de la demanda y la contestación, no se advierte que los aspectos fácticos que fundamentan el dicho del actor requieran de aclaración, ampliación y explicación por parte del demandado.

32. Esto demuestra que los escritos de demanda y contestación fueron analizados y de ellos se concluye que el interrogatorio de parte es innecesario e inútil en este asunto.

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33. Se reitera que esta prueba fue solicitada por el demandante y no recurrió la decisión negativa de su decreto. Además, el demandado no justificó en debida forma la petición para decretar el interrogatorio de parte, tal como él mismo lo reconoce, pues sólo indicó que la demanda debió haber sido analizada integralmente.

34. Sobre este aspecto, se resalta que el Despacho justificó la negativa en el auto recurrido, indicando que no era innecesario e inútil, basado en los argumentos de la demanda y la contestación. Por tanto, no se accede a esta solicitud.

35. Respecto de la negativa de los testimonios solicitados por el accionado, el recurrente considera que son pertinentes y útiles, ya que pueden brindar información adicional respecto de los hechos 4,5,6,8 y 11 de la demanda, entre otros.

36. Adujo que la testigo María Angélica Prada Uribe (anteriormente Ejecutiva Nacional del Polo Democrático) participó en los eventos previos a la consulta y que el señor Alfredo Mondragón (hoy representante a la Cámara por el departamento del Valle), hizo parte de la campaña del Pacto Histórico y asistió a varios eventos con el demandado.

37. Sin embargo, el Despacho reitera que tampoco existe explicación suficiente respecto de la pertinencia y utilidad de esas pruebas que justifique su decreto, pues resulta una fundamentación general que no permite advertir con claridad los hechos que se pretenden demostrar con su ejercicio, como se dijo en el auto recurrido y lo exige el artículo 212 del CGP.

38. Por tanto, en vista de que el accionado es quien pidió los testimonios, no puede valerse, en sede de recurso, de lo dicho en la demanda para justificar su petición probatoria, lo que por el contrario demuestra su omisión de sustento de los testimonios solicitados.

39. Con todo, se debe precisar que al verificar los hechos 4,5,6,8 y 11 de la demanda, no se advierte la necesidad de decretar los testimonios solicitados. Estos hechos son los siguientes: CUARTO. El 12 de diciembre de 2021, el senador WILSON NEBER ARIAS CASTILLO a través de su cuenta de Twitter (@wilsonariasc), publicó que el Partido Polo Democrático Alternativo había aprobado otorgar el aval para la consulta presidencial del Pacto Histórico a la ciudadana Francia Elena Márquez Mina QUINTO. El 16 de diciembre de 2021, a través de rueda de prensa oficial del Partido Polo Democrático Alternativo, transmitida en vivo por la página oficial de Facebook de dicha organización, se anunció de manera oficial que la señora Francia Elena Márquez Mina recibiría el aval por parte de ese partido político para participar de la consulta presidencial de la coalición Pacto Histórico

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SEXTO. El 20 de enero de 2022, la ciudadana Francia Elena Márquez Mina se inscribió como candidata única del Partido Polo Democrático Alternativo a la consulta presidencial del Pacto Histórico del 13 de marzo de 2022 (…) OCTAVO. El 16 de enero de 2022, el entonces candidato al Senado de la República WILSON NEBER ARIAS CASTILLO acompañó y respaldó en tarima el acto proselitista del entonces candidato del Movimiento Político Colombia Humana a la consulta presidencial de la misma Coalición, Gustavo Francisco Petro Urrego, en la ciudad de Villavicencio, Meta UNDÉCIMO. El 18 de enero de 2022, el entonces candidato WILSON NEBER ARIAS CASTILLO, promocionó un mural en la ciudad de Cali alusivo al entonces candidato Gustavo Francisco Petro Urrego del Movimiento Político Colombia Humana

40. Como se puede apreciar, estos hechos se pueden acreditar a través de otros medios de prueba, concretamente al verificar las publicaciones en redes sociales, cuyos links de acceso se encuentran en la demanda. Además, a través de las fotografías insertadas por el demandante, lo que demuestra que los testimonios resultan innecesarios.

41. Así las cosas, no se advierte necesidad de la práctica de esos testimonios, aunado al hecho de que el accionado no efectuó una explicación detallada sobre la necesidad de esas pruebas, incumpliendo nuevamente en la obligación consagrada en el artículo 212 del CGP.

42. Finalmente, no se encuentra necesario decretar esas pruebas de oficio, debido a que, como se expuso, los hechos mencionados pueden ser acreditados a

través de otros medios de convicción, aportados en la demanda.

43. En todo caso, se precisa que, de conformidad con el artículo 213 del CPACA2, el decreto de las pruebas de oficio es una facultad potestativa del juez, y no obedece a petición de parte, pues en ese caso ya no sería un ejercicio oficioso del juzgador. 3.2. La fijación del litigio

44. Tampoco se accederá a la petición del demandado, para que se incluyan unos elementos en los interrogantes planteados en la fijación del litigio.

45. El accionado estuvo de acuerdo con el interrogante general planteado a resolver en este asunto, que es el siguiente: 2 Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad (…).

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Determinar si la elección de Wilson Neber Arias Castillo, como Senador de la República, periodo 2022-2026, contenida en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, debe ser anulada porque (sic) demandado incurre en la causal descrita en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA -doble militancia-.

46. Sin embargo, propuso la inclusión de ciertos elementos en los interrogantes

precisos planteados por el Despacho.

47. Respecto del primero, se planteó que se incluyera lo siguiente: Interrogante planteado por el Despacho Sugerencia realizada por el demandado ¿Era deber del demandado, por ser ¿Era deber del demandado, por ser candidato avalado por el Polo Democrático candidato avalado por el Polo Democrático Alternativo, apoyar durante la campaña Alternativo, en una lista cerrada dentro de adelantada para la consulta presidencial de una coalición apoyar durante la campaña marzo de 2022, a Francia Elena Márquez adelantada para la consulta presidencial de Mina, candidata de esa misma marzo del 2022 únicamente a Francia colectividad?

Elena Márquez Mina, candidata de su misma colectividad de origen?

48. Adujo que estos elementos permiten tener en cuenta que el hecho de que el accionado se haya presentado en una lista cerrada, tuvo como fin el fortalecimiento de la votación global de la consulta interpartidista. Por tanto, era “su deber acompañar las diversas candidaturas y fuerzas que hacían parte de la coalición como muestras de unidad y en respaldo de la consulta presidencial”.

49. A juicio del Despacho, estos elementos son circunstancias que no implican una modificación al interrogante planteado. Se recuerda que cuando se fijó el litigio, también se dijo que, para resolver los cuestionamientos realizados, se acudiría a los elementos fácticos de la demanda, el concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas oportunamente por el demandado en su contestación y por las demás partes que

intervinieron en su oportunidad, que fueron relacionadas en esta misma providencia.

50. Bajo esa óptica, la pertenencia del accionado a una lista cerrada, será un aspecto que se tendrá en cuenta en la sentencia, pero que merecen modificación en la forma en la que se planteó el interrogante pues, no está en discusión la forma en que se conformó la lista, la que valga precisar además es un sola.

51. Respecto del segundo interrogante, el demandado planteó las siguientes sugerencias: Interrogante planteado por el Despacho Sugerencia realizada por el demandado ¿Existieron manifestaciones de apoyo del ¿Existieron manifestaciones de apoyo del demandado a la candidatura de Gustavo demandado a la candidatura de Gustavo

Petro Urrego del Movimiento Colombia Petro Urrego del Movimiento Colombia Humana, para la campaña electoral que Humana, para la consulta interpartidista a culminó con la consulta presidencial de celebrarse en marzo del 2022? marzo de 2022? Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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52. Consideró el accionado que la forma en la que se planteó el interrogante no se delimita el elemento contextual específico a la manifestación de apoyo realizada por el demandado a Gustavo Petro Urrego. Así, considera que lo relevante es establecer si ese respaldo fue hacia el programa que representaba la consulta

interpartidista, o si fueron manifestaciones inequívocas hacia Gustavo Petro para la consulta a celebrarse en marzo del 2022.

53. El Despacho se remite a lo expuesto sobre el anterior interrogante y concluye que la sugerencia realizada por el actor no contiene elementos de fondo que incidan en la esencia de la pregunta planteada.

54. En ese orden, el contexto del apoyo del demandado a Gustavo Petro, se hará con base en las pruebas y argumentos traídos en la demanda y en la contestación, junto con los elementos de juicio obrantes en el plenario, sin que sea necesario modificar el interrogante en los términos sugeridos por el accionado. Además, porque el planteamiento es claro en referirse a la consulta presidencial de marzo de 2022, que es sabido fue interpartidista.

55. Sobre el tercero, hizo las siguientes sugerencias: Interrogante planteado por el Despacho Sugerencia realizada por el demandado ¿Dicha conducta deriva en la configuración ¿Dicha conducta deriva en la configuración de la prohibición de doble militancia a pesar de la prohibición de doble militancia a pesar que ambas colectividades Polo que ambas colectividades Polo Democrático Alternativo y el Movimiento Democrático Alternativo y el Movimiento Colombia Humana, con otras Colombia Humana, con otras agrupaciones, suscribieron acuerdo de agrupaciones, integraban una sola lista coalición para “celebrar consulta cerrada al Senado de la República en la interpartidista”? cual estaba el demandado y además suscribieron acuerdo de coalición para “celebrar consulta interpartidista?

56. Sobre esta sugerencia, el Despacho reitera lo expuesto al analizar las

propuestas realizadas para el primer interrogante. Así, la pertenencia del demandado a una lista cerrada será un aspecto que se analizará en la sentencia de conformidad con los argumentos de las partes y no deriva en la reformulación del cuestionamiento.

57. Finalmente, el demando consideró que se debe resolver, adicionalmente, la siguiente pregunta: ¿Dicha conducta derivada en la configuración de prohibición de doble militancia debe derivar en la anulación de elección de doble militancia contenida en el formulario E-26 SEN del 19 de julio del 2022?

58. Adujo que hasta hoy no hay certeza sobre si la conducta desplegada por el demandado conlleva la configuración de la doble militancia. Por tanto, al tratarse

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00185-00 este asunto del primer caso relacionado con ese tema, en caso de que se considere que se configuró la doble militancia, la providencia debe tener efectos hacia el futuro. Lo anterior, ya que no había acierto jurídico por parte del demandado al respecto.

59. Al respecto el Despacho considera que este cuestionamiento coindice con el planteamiento general reseñado en el problema jurídico sobre el cual del demandado manifestó estar de acuerdo. Además, la solicitud de que los efectos de la sentencia, en caso de encontrar configurada la doble militancia, tenga efectos

hacia el futuro, es una determinación que se asumirá al dictar el respectivo fallo sin que resulte necesario incluir este interrogante en la fijación del litigio.

60. Por lo expuesto, el Despacho no repondrá la providencia impugnada y ordenará a la Secretaría que remita el expediente al magistrado que siga en turno para lo que corresponda, respecto de recurso de súplica interpuesto.

Por lo expuesto se, RESUELVE: Primero: No reponer la providencia de 31 octubre de 2022, por medio de la cual se i) negó el decreto del interrogatorio de la parte demandada solicitado por la parte demandante; ii) negó el decreto de unos testimonios pedidos por el representante del accionado; iii) fijó el litigio; iv) ordenó correr traslado para alegar de conclusión para dictar sentencia anticipada y v) incorporó las pruebas aportadas por las partes.

Segundo: Se ordena a la Secretaría que remita el expediente al magistrado que siga en turno para lo que corresponda, respecto de recurso de súplica interpuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10