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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00191-00

Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS

Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00191-00

Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS

Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO – SENADOR DE LA REPÚBLICA Temas: Solicitud de “elevar el asunto a Sala Plena” y traslado de nulidad procesal AUTO El despacho procede a pronunciarse sobre las solicitudes de “elevar el asunto a Sala Plena” y de decretar la nulidad de lo actuado desde el auto del 10 de octubre de 2022, que admitió la reforma de la demanda, presentadas por el apoderado

del demandado, teniendo en cuenta los siguientes:

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su trámite La señora Sandra Milena Delgado Guerrón, actuando en nombre y representación de la Corporación Unidas para Avanzar y otros, formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, en la cual pretenden: “PRIMERA: Que se DECLARE la nulidad parcial del Formulario E-26 SEN del

19 de julio de 2022 expedido por el Consejo Nacional Electoral, a través del cual se declaró la elección del Señor BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12.967.074, como Senador de la República de Colombia, para el periodo electoral 2022-2026.

SEGUNDA: Que se DECLARE la nulidad parcial de la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022 expedida por el Consejo Nacional Electoral, a través de la cual se declaró la elección del Señor BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12.967.074, como Senador de la República de Colombia, para el periodo electoral 2022-2026.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad competente, la cancelación de la credencial otorgada como Senador de la República para el periodo electoral 2022-2026 del Señor BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 12.967.074.

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Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO Mediante auto de 22 de septiembre de 2022, la Sala de la Sección Quinta decidió: i) admitir la demanda y ii) en cuanto a la medida cautelar solicitada, estarse a lo

resuelto en el auto del 25 de agosto de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, expedido dentro del radicado 11001-03-28-000-2022-00159-00. A través de proveído del 10 de octubre de 2022, el despacho admitió la reforma de la demanda presentada por las accionantes, en punto a la modificación realizada al acápite de las partes. 1.2. La solicitud para que la Sala Plena avoque conocimiento del presente asunto Mediante escrito allegado el 5 de septiembre de 20221, el apoderado del demandado solicita que la Sala Plena del Consejo de Estado avoque el conocimiento del asunto, con fundamento en lo establecido en el artículo 271 del CPACA. En primer lugar, citó in extenso apartes de un auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado2 en la que se establecen las diferencias existentes entre las funciones electoral y la administrativa, así como el contenido del acto electoral respecto del administrativo. Adujo que, para esta Sala, el acto electoral es distinto del acto administrativo, desde el punto de vista de su formación, así como en las consecuencias de su suspensión, precisando que el primero se origina por la sola voluntad de la administración, mientras que el segundo surge de la manifestación de la voluntad soberana del pueblo, es decir, la voluntad popular, por lo tanto, considera que, cuando se suspende el acto electoral se hace frente a la voluntad del pueblo. De acuerdo con lo anterior, indicó que, en virtud del origen del acto electoral, que en este caso corresponde a la manifestación popular mediante el voto, resulta necesario que el peticionario de la medida cautelar acredite los requisitos

señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, “en particular si la misma resulta ‘necesarias (sic) para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia’, de lo contrario se correría el riesgo de decretar medidas cautelares sumamente gravosas sin que se verifique la necesidad y urgencia de la misma.” Al respecto, sostuvo que, en la providencia del 25 de agosto del 2022, esta Sección decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso como Senador de la República para el periodo constitucional 2022 – 2026, sin que hubiese analizado la necesidad de la medida cautelar. Agregó que, no solamente se trata de que la Sección Quinta considere que en medidas cautelares de suspensión de actos electorales no se requiere probar la necesidad de la misma para proteger y garantizar 1 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 14. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, auto del 26 de septiembre de 2017, Rad. No. 11001-03-26-000-2017-00087-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sino que

se está aplicando una disposición normativa a supuestos de hecho que no son aplicables, pues, un acto administrativo no es igual a uno electoral. Por lo expuesto, solicita que en el presente caso: “(…) sea la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO la que conozca del presente asunto y profiera la decisión interlocutoria que en derecho corresponde se hace palpable, a la luz de los efectos gravosos que comporta dicha posición de la SECCIÓN QUINTA en tanto esa lectura de la norma habilita que se suspendan los efectos del acto electoral, esto es, la voluntad popular, sin previo análisis de la necesidad y urgencia de la medida cautelar” Manifestó que lo anterior no significa que se pretenda desconocer la facultad de la Sección Quinta de interpretar la ley. Lo que no comparte es “que para determinados eventos sea claro que el acto electoral es un acto de una naturaleza jurídica distinta del simple acto administrativo, pero que para efectos de una medida cautelar se le asemeje sin más a este, y por esa vía, sin motivación alguna, se deje de analizar la necesidad, urgencia, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.” Expuso que, en caso de decretar una medida de suspensión provisional de un acto electoral, sería razonable, adecuado y proporcional realizar un juicio de ponderación, a fin de determinar si la imposición de la misma es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, aspecto que “bien vale la pena que analice la SALA PLENA del Honorable CONSEJO DE ESTADO, dados los graves efectos jurídicos, sociales y políticos que trae dicha decisión”.

Por otra parte, señaló que de acuerdo con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, es necesario que para la adopción de la medida cautelar se tenga en cuenta “el estudio de las pruebas allegas con la solicitud”, lo cual “también requiere un pronunciamiento por parte del Pleno de la Corporación, ya que en este caso se están valorando pruebas que no han sido objeto de contradicción, y respecto de las cuales no se ha tenido la oportunidad procesal de controvertir”. Esto, por cuanto en el auto del 25 de agosto de 2022, la Sala Electoral consideró que “los solos videos aportados por la demandante eran prueba suficiente para decretar la medida cautelar, pasando por alto que no se tenía certeza del autor de los mismos, ni de la integralidad de su contenido, y que en cualquier caso, esa no era la oportunidad procesal conforme a la ley para tachar de falsos o desconocer dichos videos”; posición que, en sentir del memorialista, desconoce precedentes jurisprudenciales de la misma Sección y de las demás Secciones que integran el Consejo de Estado, que reconocen que los videos solo tienen carácter representativo, por lo que, deben valorarse en conjunto con otras pruebas3. 3 “las providencias del 11 de marzo de 2021 radicado No. 470001233300020190080401, del 1 de julio de 2020 radicado No. 05001233300020200000601 y del 24 de septiembre de 2020 radicado No. 11001032800020190007400, todas ellas de la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO En este orden, considera que, por la importancia jurídica, social y política del presente asunto: “sería menester que la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO avoque conocimiento para decidir cuál es el estándar probatorio para acceder al decreto de la medida cautelar, máxime cuando dicha decisión no solo reviste importancia para el caso en concreto o respecto de asuntos que sean de conocimiento especial de una determinada Sección de la Corporación sino que se trata de un tema de la mayor importancia y sensibilidad para áreas como el Derecho Constitucional (…) el Derecho Administrativo, el Derecho Electoral y que impactará la forma en que se ejerce el control de los actos de elección, lo que puede tener efectos fatales para el parlamentario elegido legítimamente”. 1.3. La solicitud de nulidad procesal El apoderado del demandado, mediante otro memorial enviado por correo electrónico el 14 de octubre de 20224, pidió decretar la nulidad procesal, por considerar que no se practicó en debida forma la notificación del auto del 10 de octubre de 2022, a través del cual se admitió la reforma de la demanda presentada por las accionantes, en punto a la modificación realizada al acápite de las partes.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para pronunciarse sobre la solicitud tendiente a que

la Sala Plena del Consejo de Estado avoque el conocimiento del asunto formulada por el apoderado del demandado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 125, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, habida cuenta que, en el presente caso, no se resolverá de fondo dicha petición. De igual manera, le corresponde ordenar que se corra el traslado del incidente de nulidad propuesto. 2.2. La unificación de jurisprudencia La labor de unificación jurisprudencial que cumple el Consejo de Estado, tiene una función legitimadora del quehacer judicial, en tanto, dota de armonía al conjunto de pronunciamientos que emiten los jueces, le da una base sólida a la fuente argumentativa y otorga confianza a los ciudadanos de que sus conflictos van a ser resueltos de la misma manera como se ha hecho en casos similares. Si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus fallos un sentido diferente, no podríamos saber, en un momento dado, cuál es el derecho que nos rige, luego, es indispensable para la coherencia del sistema jurídico, la uniformidad de la jurisprudencia. 4 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 36. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO La Sección Quinta del Consejo de Estado5 ha explicado que la unificación de

jurisprudencia hace posible la unidad y coherencia del ordenamiento y por tanto, asegura el tratamiento igualitario de los asuntos que cuentan con identidad o similitud fáctica y jurídica, pues existiendo una regla de unificación sobre un determinado aspecto normativo, el juez, al momento de interpretar la ley, no puede otorgarle un sentido diferente al que se le ha conferido en punto de la unificación, salvo que, para ello, en virtud de la autonomía e independencia judicial de la que goza, motive y justifique, de manera transparente y suficiente, las distinciones que tiene el caso concreto y que permiten al fallador separarse de la regla unificadora. A este respecto, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, describe cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado. En dicha disposición se señala que son las que profiera o haya proferido este alto tribunal i) por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; ii) aquellas emitidas al decidir los recursos extraordinarios y iii) las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 2.2.1. Requisitos de procedencia El artículo 271 del CPACA6, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 del 2021, establece los siguientes requisitos de procedencia para dictar una sentencia o

auto de unificación jurisprudencial: 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, auto del 24 de junio de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00030-00, Demandantes: Stefania Giraldo González, Demandado: Gustavo Adolfo Gómez Naranjo - Personero Municipal de Aranzazu (Caldas) – Período 2020-2024. 6 ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar

sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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1. La legitimación, hace alusión a los titulares del derecho a solicitar la unificación jurisprudencial. En tal sentido, el Consejo de Estado puede asumir su conocimiento de oficio, o por solicitud que hagan las secciones o subsecciones de la Corporación, los tribunales administrativos, las partes en el proceso, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, de asuntos que estén para fallo o decisión interlocutoria. ii) El elemento temporal, el cual se refiere al momento en el cual debe formularse la solicitud. Según la disposición, la unificación puede solicitarse hasta antes de que se registre la ponencia para el fallo, salvo que la petición provenga de un consejero de Estado, del tribunal administrativo o del ministerio público, caso en el cual, no tiene la limitación temporal anterior. iii) El contenido de la solicitud, en cuanto a esta exigencia, la petición debe contener una exposición precisa sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en la interpretación y aplicación de alguna disposición normativa7. 2.3. Caso concreto En el sub examine, el apoderado del demandado solicita “elevar el asunto a Sala Plena” para que asuma el conocimiento del presente caso por importancia jurídica y ante la necesidad de sentar jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del CPACA.

Al respecto, advierte el despacho que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del 20 de septiembre de 2022, con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00159-00, demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez, demandado: Berner León Zambrano Eraso como senador de la República para el período 2022-2026, ya se pronunció sobre la petición del apoderado del demandado y resolvió no avocar el conocimiento del proceso de nulidad electoral instaurado contra el acto de elección del señor Zambrano Eraso, con fundamento en los argumentos que a continuación se destacan: “103. Sobre estas bases, la Sala advierte que en el presente asunto la Sala Electoral, consistente con su jurisprudencia, corrió el traslado de la medida cautelar en forma previa a decidirla, lapso en el que la parte demandada no hizo Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Auto del 24 de febrero de 2022, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00048-00, Demandante: Felipe Chica Duque, Demandado: Iván Leónidas Name Vásquez - segundo vicepresidente del Senado de la República.

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Demandantes: CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR Y OTROS Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO tacha ni desconocimiento de ninguna de las pruebas allegadas con la solicitud cautelar ni desconoció su contenido.

104. Bajo este panorama, advierte la Sala que el apoderado de la parte actora

(sic) lo que expone son razones de inconformidad con: i) el análisis probatorio efectuado por la Sección Quinta al momento de resolver la medida cautelar solicitada en el expediente de la referencia, ii) con lo dispuesto por el legislador en las normas procesales que regulan el medio de control de nulidad electoral, en los relativo a los parámetros fijados por la ley procesal para resolver sobre el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral, iii) con lo (sic) jurisprudencia desarrollada y consolidada por la Sala Electoral, en aplicación de las normas procesales que lo habilitan a tramitar, conocer y decidir la mencionada medida cautelar.

105. En efecto, la Sala encuentra que los argumentos ofrecidos en la solicitud no revisten auténticas razones de importancia jurídica, pues es un aspecto consuetudinario en el contencioso electoral. Tampoco acreditan la necesidad de sentar jurisprudencia en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la

corporación ya la ha sentado en forma categórica en la jurisprudencia atrás señalada.

106. En consecuencia, la Sala no avocará el conocimiento del presente asunto, que pretende la unificación de la jurisprudencia de autos, porque (i) se cuenta con jurisprudencia consolidada en la materia, razón por la cual ésta ya fue sentada (ii) existe una decisión de unificación en la que se dispone la necesidad de correr traslado del escrito que contiene una solicitud en tal sentido de forma previa a la decisión, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción”.

Así entonces, se impone estarse a lo resuelto en el citado auto proferido el 20 de septiembre de 2022, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 2.4. La solicitud de nulidad procesal Por cumplir con los requisitos contemplados en los artículos 210, numeral 1º del CPACA8 y 135 del Código General del Proceso9, se ordenará correr traslado a la parte demandante, por el término de tres (3) días, del incidente de nulidad formulado por el apoderado del señor Berner León Zambrano Eraso, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CGP, inciso 3º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anteriormente expuesto, se 8 ARTÍCULO 210. OPORTUNIDAD, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES Y DE OTRAS CUESTIONES ACCESORIAS. (…) La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. 9 ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

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Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO

III. RESUELVE PRIMERO: En cuanto a la solicitud de “elevar el asunto a Sala Plena” para que asuma el conocimiento del presente caso por importancia jurídica y ante la necesidad de sentar jurisprudencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en el auto del 20 de septiembre de 2022, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. Rocío Araújo Oñate, expedido dentro del radicado 11001-03-28-000-2022-00159-00, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: CÓRRASE traslado a la parte demandante, por el término de tres (3) días, del incidente de nulidad formulado por el apoderado del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CGP, inciso 3º, aplicable

por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8