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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva y secretario general de la Comisión Quinta del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00199-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00199-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva y secretario general de la Comisión Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República1

Tema: Excepciones previas

AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el despacho a resolver las excepciones previas propuestas.

I. ANTECEDENTES

1. Admisión de la demanda2

1. El 8 de septiembre de 2022, el despacho admitió la demanda presentada por Harold Eduardo Sua Montaña3, en la que solicita la nulidad de la elección de la mesa directiva, periodo 2022 a 2023 y del secretario general de la Comisión Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República, para el periodo 2022 a 2026, contenida en el acta nro. 1 del 26 de julio de 2022 de la mencionada comisión, publicada en la gaceta nro. 8684 del Congreso de la República, por desconocer el artículo 149 de la Constitución Política y el 87 de la Ley 5ª de 1992.

2. Excepciones previas propuestas

2. Durante el término de traslado para contestar la demanda5, el apoderado de uno de los demandados - Isabel Cristina Zuleta Lópezplantea las siguientes excepciones previas: 1 Integrada por: Inti Raúl Asprilla Reyes como presidente, periodo 2022 a 2023. Isabel Cristina Zuleta López como vicepresidente, periodo 2022 a 2023. David de Jesús Bettín Gómez como secretario general, periodo 2022 a 2026. 2 Índice 16 Samai. 3 En nombre propio. 4 Del 2 de agosto de 2022. 5 Índice 30 Samai.

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva y secretario general de la Comisión Quinta del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00199-00 1) Pleito pendiente Con fundamento en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), plantea la excepción previa de pleito pendiente6. Sostiene que la situación acá debatida tiene la misma causa y objeto que la propuesta por el actor en acción de tutela incoada ante el Juez 37 Administrativo de la Sección Tercera de Bogotá. Dicha acción fue objeto de sentencia de primera instancia el 22 de agosto del año en curso, decisión que fue impugnada por el actor y, por ende, está en trámite en segunda instancia. Como también, puede ser objeto de la revisión eventual por la Corte Constitucional, por lo tanto, aún es un pleito pendiente.

1. Dar a la demanda un trámite diferente al del proceso que corresponde Propone la excepción contemplada en el artículo 100 ordinal 7 del CPG. Afirma que con la subsanación el demandante no solamente pretende la nulidad del acto de elección de directivos de la Comisión Quinta del Senado; sino también, la anulación de las sesiones de la Corporación, a partir de su instalación el 20 de julio de 2022.

Por tanto, se debió demandar la nulidad de la citación para el 21 de julio de 2022 y para el 26 del mismo mes y año. En todo caso, se estaría ante la situación del medio de control del artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (CPACA), esto es, nulidad por violación directa de la Constitución en actos administrativos de carácter general, que no es aplicable a las situaciones en que se pretende la nulidad de una elección, eventos para los cuales se tienen los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011.

3. Traslado de las excepciones formuladas7

3. De acuerdo con el informe8 de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado no se realizó ninguna manifestación durante este término.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

4. El despacho es competente para resolver las excepciones previas planteadas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.39 y el párrafo segundo10 del 175 del CPACA y los artículos 100 a 102 del CGP. 6 En su escrito no indica el ordinal, que corresponde al octavo. 7 Índice 32 Samai. 8 Índice 33 Samai. 9 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de

sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 10 «De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. // Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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2. De las excepciones previas

5. Las excepciones previas permiten al demandado cuestionar la forma en la que fue ejercido el medio de control, por no cumplir los parámetros que la ley establece para la presentación y contenido de la demanda.

6. El artículo 175 del CPACA dispone que, durante el traslado del escrito inicial, el demandado tendrá la oportunidad de contestar la demanda y formular las excepciones tanto de mérito como previas que considere pertinentes, estas últimas, se presentarán y decidirán según lo dispuesto en los artículos 10011, 101 y 102 del

CGP.

7. De las excepciones se correrá traslado a la parte actora para que proceda a pronunciarse y, si fuere el caso, respecto a las excepciones previas podrá subsanar los defectos planteados, según lo permite el parágrafo 2º12 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

3. Caso concreto

8. Procede el despacho a pronunciase sobre las excepciones previas propuestas, así: 3.1. Pleito pendiente

9. El ordinal 8ª del artículo 100 del CGP, señala lo siguiente: se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. // Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. // Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». 11 «Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: // 1. Falta de jurisdicción o de competencia. // 2. Compromiso o cláusula compromisoria. // 3. Inexistencia del

demandante o del demandado. // 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. // 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. // 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. // 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. // 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. // 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. // 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. // 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada». 12 Inciso primero del parágrafo segundo: «De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00199-00

Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: […]

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

10. La jurisprudencia de esta Sección13, sobre la naturaleza y elementos del

medio de defensa en estudio, ha indicado que: [E]l ordenamiento jurídico-procesal instituyó la excepción previa denominada “Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”, frente a la cual, se ha considerado que su prosperidad no supone un ataque al fondo del asunto puesto en conocimiento del juez, sino que se ampara en argumentos de índole adjetivo, como lo es el hecho de que se esté adelantando de forma paralela un proceso idéntico a otro que se encuentra pendiente de resolución. Así, lo que se busca con la prosperidad de este medio exceptivo es impedir que se adelante el segundo proceso iniciado, ante lo cual, la parte demandante deberá atenerse a lo que se resuelva en el más antiguo de estos14. […] Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los elementos que se deben analizar a la hora de determinar la prosperidad o no de dicha causal exceptiva, a saber: [...] i) el primero, atañe a los sujetos entre los cuales se ha trabado la Litis, es decir, el elemento subjetivo, determinado por la conjunción de las personas que intervienen en el litigio en calidad de demandante, demandados o intervinientes, en general; ii) el

segundo, y que constituye la base de los pedimentos, está determinado por las premisas fácticas que sirven de sustento a la pretensión; y iii) por último, se trata de la pretensión en sentido estrictamente jurídico, y hace referencia a las declaraciones, condenas y demás solicitudes respecto de las cuales la parte demandante pide al Juez que se pronuncie.15 En síntesis, este medio exceptivo tiene como finalidad principal, evitar que cursen en la jurisdicción de manera coetánea dos o más procesos que tengan identidad de partes, pretensiones y causa, y sean resueltos por separado, esto, a fin de precaver la adopción de fallos contradictorios respecto del mismo asunto.

11. Revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial16, así como la sede electrónica para la gestión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca17, Sección Segunda, Subsección A, la acción de tutela que se refiere quien ahora propone la excepción, tiene el radicado nro. 11001-33-36-037-202200220-01, accionante: Harold Eduardo Sua Montaña y accionado: Congreso de la

República.

12. Dicha autoridad judicial profirió sentencia de segunda instancia, el 22 de septiembre de 2022, con la que modificó la providencia del 12 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual 13 Entre otras, se puede consultar la providencia del 13 de septiembre de 2021, radicado nro. 1100103-28-000-2020-00037-00 acumulado con el 11001-03-28-000-2020-00036-00. M. P. Luis Alberto

Álvarez Parra. 14 «Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 2 de abril de 2018, Rad. No. 20001-23-39-003-2016-00244-01 (60835), Actor: Seguros del Estado, Demandado: Municipio de PelayaCesar y Sociedad Olt Logistics». 15 «Ibídem». 16 Enlace: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/procesos/Index 17 Enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/procesos.aspx#DT_listadoprocs Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandados: Mesa directiva y secretario general de la Comisión Quinta del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00199-00 declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

13. La negativa de las pretensiones obedece a que para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la interpretación del artículo 149 de la Constitución Política, corresponde a que las condiciones constitucionales de que habla esa norma están señaladas en los artículos anteriores de la propia Norma Superior y no al alcance que le quiere dar el tutelante, es decir, en el Capítulo 2 que contiene la forma de reunirse el Congreso y su funcionamiento. Es así como el artículo 138 indica que el Congreso se reunirá por derecho propio en sesiones ordinarias y precisa las fecha en que se harán. Que dichas sesiones serán instaladas y

clausuradas conjunta y públicamente por el presidente de la República. (art.139).

14. Finalmente, puso de presente que: De todas formas, podrá el accionante acudir a la acción electoral planteando la nulidad de los nombramientos de los dignatarios y las demás actuaciones que enrostra como inconstitucionales o ilegales; por cuanto es aquel el escenario donde el Juez natural de la causa determinara si esas elecciones resultan o no ajustadas a la Constitución y la Ley, revisando la legitimidad de quienes las efectuaron y el escenario y circunstancias en que se dieron. (Cursiva del texto original).

15. Teniente en cuenta lo anterior, se analizará si en el presente caso están presente los elementos de la excepción previa del pleito pendiente, así:

Tutela Electoral Elemento 2022-00220 2022-00199 Demandante. Harold Eduardo Sua Demandante. Harold Eduardo Sua Montaña. Montaña. Demandados. Mesa directiva y Subjetivo Demandado. Congreso de la secretario general de la Comisión República. Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República18. La protección de los derechos fundamentales al debido proceso y participación en asuntos políticos, Desconocimiento de las normas en que considera vulnerados por la que debía fundarse el acto Causa accionada en relación con las demandado (artículo 149 de la irregularidades acaecidas en los Constitución Política y el 87 de la actos de instalación del congreso de Ley 5ª de 1992) la República el 20 de julio pasado y la designación de la mesa directiva. Que al amparar sus derechos se Que se declara la nulidad de la

rehaga la instalación del Congreso elección de la mesa directiva, de la República y su mesa directiva periodo 2022 a 2023 y del secretario y, que en virtud del artículo 149 de la Pretensión general de la Comisión Quinta Constitución Política, todo lo Constitucional Permanente del actuado por los congresistas desde Senado de la República, periodo ese momento carece de validez, por 2022 a 2026. haberse alterado el orden del día. 18 Inti Raúl Asprilla Reyes como presidente, periodo 2022 a 2023. Isabel Cristina Zuleta López como vicepresidente, periodo 2022 a 2023. David de Jesús Bettín Gómez como secretario, periodo 2022 a 2026. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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16. Para el despacho, es claro que la excepción previa de pleito pendiente deberá ser negada, toda vez que no concurren los elementos para ello. Por lo

siguiente:

17. El sujeto pasivo es distinto. En la tutela es el Congreso de la República, mientras en la nulidad electoral es la mesa directiva y secretario general de la

Comisión Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República.

18. La causa es diferente. La acción de amparo busca la protección de los derechos fundamentales allí invocados y la nulidad electoral pretende hacer un

control de legalidad de la elección demandada.

19. Finalmente, las pretensiones varían. Con la acción de tutela se pretendió que la instalación del Congreso de la República se rehiciera, mientras que en el medio de control de nulidad electoral se pretende que se anule la elección demandada de la mesa directiva y secretario general de la Comisión Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República. 3.2. Dar a la demanda un trámite diferente al del proceso que corresponde

20. Esta excepción previa está prevista en el ordinal 7º del artículo 100 de la Ley 1564 de 2012. Y sobre esta el Consejo de Estado ha señalado los siguiente19:

[D]e la lectura del citado medio exceptivo es posible colegir que aquel supone la existencia de distintos tipos de procedimiento que deben surtirse de acuerdo con los intereses de las partes y a las precisas etapas que contienen cada uno de ellos; o en otras palabras, se entiende como el diseño de la cadena de actuaciones de los sujetos procesales orientado a definir las controversias que se susciten ya sea entre particulares (en la legislación procesal) o entre estos y el Estado o entidades públicas (en la legislación administrativa). Así, por ejemplo, en materia civil el Legislador estableció diversos procedimientos, a saber: los declarativos, ejecutivos, de liquidación y de jurisdicción voluntaria20. Ahora, en asuntos contenciosos también se previeron los procedimientos ordinarios, electorales, ejecutivos y de pérdida de investidura de congresistas21, cuyas particularidades se traducen en etapas propias y en términos especiales que reflejan la necesidad de surtir trámites puntuales en cada petición ante el Juez.

19 Entre otras, se puede consultar, la providencia del 12 de diciembre de 2019 de la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado nro. 11001-03-24-000-2017-00130-00. 20 «A modo de ejemplo, el Legislador contempló para el Proceso Declarativo Verbal las siguientes etapas: (i) demanda, (ii) contestación (Art. 369 del CGP), audiencia inicial (Art. 372 del CGP) y audiencia de instrucción y juzgamiento (Art. 373 del CGP). Mientras que, en el Proceso Ejecutivo deben surtirse: (i) demanda, (ii) expedición del mandamiento ejecutivo (Art. 430 del CGP), formulación de excepciones (Art. 442 del CGP), (iii) sentencia que resuelva las excepciones (Art. 443 del CGP), (iv) liquidación del crédito (Art. 446 del CGP), (v) remate de bienes y pago al acreedor (Art. 448 y subsiguientes)». 21 «En efecto, en los procesos contenciosos ordinarios fueron determinadas las siguientes etapas admisión (art. 171 del CPACA), audiencia inicial (Art. 180 ibídem), audiencia de pruebas (Art. 181 ibídem), audiencia de alegaciones y juzgamiento (Art. 182 ibídem) y fallo. Por su parte, en el proceso ejecutivo ajustarse a lo previsto en el Artículo 298 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 306 del CGP». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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En tal medida, se configuraría el medio exceptivo contemplado en el numeral 7º del artículo 100 del CGP si para el trámite de una pretensión de nulidad se impulsa o se surten las etapas propias del procedimiento ejecutivo en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; o si para el caso de un proceso declarativo en materia civil se agotan las fases de un liquidatorio.

21. Se concluye entonces que esta excepción previa tampoco tiene vocación de prosperidad, pues dentro del presente proceso se pretende la anulación de la elección de la mesa directiva de la Comisión Quinta Constitucional Permanente del Senado de la República, esto es, de Inti Raúl Asprilla Reyes como presidente, Isabel Cristina Zuleta López como vicepresidente, periodo 2022 a 2023 y David de Jesús Bettín Gómez como secretario, periodo 2022 a 2026.

22. Para ello el demandante acudió al medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, que indica: Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la

votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

23. En vista de ello, esta Sección del Consejo de Estado ha adelantado el procedimiento especial fijado para ese medio, en los artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011.

24. Ahora, el hecho de que uno de los fundamentos de la demanda sea el desconocimiento de una norma constitucional (artículo 149), no desvirtúa la nulidad electoral, pues aquella disposición será una de las que se tendrá cuenta al hacer el control de legalidad, junto con las otras invocadas como violadas en la demanda.

25. Así las cosas, es claro que a la demanda se le ha dado el trámite del proceso que le corresponde, de hecho, en los fallos de tutela de primera y segunda instancia, a los que la demandada aludió en la primera excepción estudiada, se le indicó al aquí demandante, que debía acudir al medio de control de nulidad electoral si pretendía cuestionar los nombramientos de los dignatarios del Senado de la

República.

26. Por lo expuesto, el despacho negará la excepción previa de dar a la demanda un trámite diferente al del proceso que corresponde.

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5. Reconocimiento de personería jurídica

27. El despacho reconocerá personería jurídica a Jaime Jurado Alvarán, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 10.232.130 y tarjeta profesional nro. 26.329 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder allegado al proceso, como apoderado de la demandada Isabel Cristina Zuleta López.

En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE: Primero: Negar las excepciones previas propuestas por la parte demandadaIsabel Cristina Zuleta López, conforme a la presente providencia.

Segundo: Reconocer personería jurídica a Jaime Jurado Alvarán como apoderado de la demandada Isabel Cristina Zuleta López, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta decisión.

Tercero: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8