CE - 11001-03-28-000-2022-00209-00_20220915-2022

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre del dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina Demandada: Acto de nombramiento de la señora Natasha Avendaño García como Experta Comisionada de la Comisión de Regulación de

Energía y Gas – CREG.

Tema: Requisitos para la admisión de la demanda - Suspensión de los efectos del acto demandado. Procedencia.

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE SOBRE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda de la referencia y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de la señora Natasha Avendaño García como experta comisionada de la CREG.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. La ciudadana Diana Sofia Rubiano Medina, el 22 de agosto del 2022, actuando en nombre propio, interpuso medio de control de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en el cual señaló:

“Lo que se pretende:

La nulidad del acto administrativo por medio del cual el entonces Presidente de la República nombró a NATASHA AVENDAÑO GARCÍA como experta en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenido en el Decreto 1424 del 29 de julio de 2022” 1.2. Hechos

2. Relató la accionante, que mediante el acto acusado, el presidente de la República realizó el nombramiento de la señora Natasha Avendaño García en el cargo de experta comisionada, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -en adelante CREG o la Comisión-.

3. Mencionó que la designada, no cumple con los requisitos exigidos para el efecto, en tanto no cuenta con preparación y experiencia técnica en el área energética, ni acreditó haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00 públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a 6 años; o de consultora o asesora por un período igual o superior. 1.3. Concepto de violación

4. En síntesis, la demandante considera que se desconoció el literal c) de parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la

Ley 2099 de 2021, el cual establece los requisitos antes mencionados, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011.

5. En cuanto hace al primer evento del literal c) del parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 -contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética-, señaló que debe entenderse por preparación técnica, la adquisición de conocimientos que tengan dicha condición en asuntos energéticos, lo cual implica que debe conocer de ciencias básicas -biología, física, geología, matemáticas, entre otrosy ciencias aplicadas, como la ingeniería. De otro lado, en cuando a la experiencia técnica precisó que es aquella que conlleva la aplicación del tipo de conocimiento precisado anteriormente.

6. Adicionalmente, resaltó que la preparación y experiencia técnica, debe ser reconocida, lo que, en sus términos, implica que sea acreditada, reputada, distinguida.

7. Consideró así mismo que, por asuntos energéticos, entendiendo que el cargo es el de experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, son aquellos que se refieren a asuntos de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos.

8. En relación con el segundo evento – y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superiormanifestó que la condición de los

lugares en donde se puede acreditar dicha condición refiere a entidades que hagan parte de alguno de los tres subsectores de energía eléctrica, minería e hidrocarburos. Sin embargo, en relación con las funciones de asesoría o consultoría, indicó que aquellas deben ser en asuntos energéticos del resorte de la comisión, señalados en el párrafo precedente.

9. Señaló que, de una revisión de la hoja de vida publicada en la plataforma SIGEP II, se evidencia que no se acredita el cumplimiento de los requerimientos referidos, en tanto: “Carece de preparación técnica, pues sus estudios se limitan al área de la economía y las políticas públicas.Carece de experiencia técnica, pues su trayectoria laboral se ha circunscrito a ciertas áreas de la hacienda pública y la vigilancia y control en temas de servicios públicos.

Carece de reconocimientos como experta en asuntos energéticos. No ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00

No se ha desempeñado como consultora o asesora en asuntos energéticos por un período superior a seis (6) años.”

10. Como pruebas, aportó (i) la copia del acto demandado; (ii) hoja de vida

descargada del sistema SIGEP II y, (iii) el manual de funciones actualizado de la CREG. 1.4. Medida cautelar

11. En el mismo escrito inicial, remitiendo de manera expresa a lo desarrollado en el concepto de la violación, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

12. Adicionalmente, precisó que “[r]esulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues, de acuerdo con la prueba aportada (hoja de vida publicada), no queda duda de que la demandada no reúne las altísimas exigencias de preparación, experiencia y reconocimiento que permitirían válidamente calificarla como experta en asuntos energéticos y, más concretamente, como experta en aquellos asuntos que está llamada a abordar, con enorme criterio técnico, la Comisión de Regulación de Energía y Gas.” 1.5. Trámite procesal relevante

13. Con auto del 26 de agosto del 2022, se dispuso el traslado de la medida cautelar a la demandada, así como a la presidencia de la República y al Ministerio de Minas y Energía.

14. Durante el término otorgado en la providencia anterior, se presentaron las

siguientes intervenciones:

15. La demandada. Actuando a través de apoderada judicial1, la señora Natasha Avendaño García se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada. Como fundamento de lo anterior, presentó los siguientes argumentos:

16. Señaló que el Decreto 1424 del 2022, acto demandado en la presente actuación judicial, es de naturaleza administrativa y por su trámite de formación, es de aquellos denominados complejo, en tanto previo a su expedición se llevaron a

cabo actuaciones de verificación, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos como comisionado experto.

17. Consideró que dicha circunstancia es de mayor relevancia frente a lo que se pretende por la demandante, en la medida en que el cargo planteado se fundamenta en lo que aparece en la hoja de vida obrante en el sistema SIGEP II, plataforma que a su juicio, según el numeral 2.2.17.3 del Decreto 1083 del 20152, no está llamada a ser la instancia en la cual se acredita la experiencia, cualidades y 1 Señor Juan Carlos Bejarano Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.557.095, portador de la tarjeta profesional 77.891 del Consejo Superior de la Judicatura. 2 Objetivos del SIGEP. Los objetivos del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público (SIGEP) son: registrar y almacenar información en temas de organización institucional y personal al servicio del Estado; facilitar los procesos, seguimiento y evaluación de la organización institucional y de los recursos humanos al interior de cada entidad, consolidando la información que sirva de soporte para la formulación de políticas y la toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional; igualmente, permitir el ejercicio del control social, suministrando a los ciudadanos la información en la normatividad que rige a los órganos y a las entidades del Sector Público, en cuanto a su creación, estructura, plantas de personal, entre otros.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00 demás requisitos o exigencias constitucionales y legales para ocupar un cargo público.

18. Resaltó que, en el expediente administrativo previo a la expedición del acto cuestionado, obra la certificación de cumplimiento de requisitos suscrita por la subdirectora de talento humano del Ministerio de Minas y Energía, en donde se precisó lo siguiente: “Según la interpretación de la experiencia de haberse desempeñado como Consultor o asesor, establecida en el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, que modifica el Artículo 21 de la ley 143 de 1994; en virtud de lo anterior, la señora NATASHA AVENDAÑO GARCIA, identificada con cédula de ciudadanía número 43.200.281, CUMPLE con los requisitos exigidos para desempeñar el empleo de Experto Comisionado, Código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.”

19. Adicionalmente, contrario a lo señalado por la accionante, la experiencia adquirida por la señora Natasha Avendaño García como superintendente de servicios públicos domiciliarios, resulta relevante en tanto refleja el grado de experticia que se reclama como sustento de la medida cautelar requerida.

20. Señaló que “los juicios de valor expuestos por parte de la demandante resultan en lo absoluto vinculantes, por cuanto pretende hacer extensivos requisitos como carreras profesionales, experiencias profesionales puntuales, e información de acceso público que

no se encuentran contenidos en el requisito fijado por el legislador.”

21. Seguidamente, consideró que el literal b) del parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, contempla la posibilidad para que distintos perfiles profesionales -ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho-, puedan acceder al cargo de experto comisionado, razón por la cual, los argumentos expuestos por la demandante desconocen lo señalado por el legislador e incluye consideraciones que no tienen sustento en algún precepto normativo.

22. Conforme a ello, indicó que de aceptar la posición de la parte actora, daría lugar a la aplicación de una interpretación extensiva, que resulta contraria al derecho de acceso a cargos públicos. Finalmente, resaltó que: “(…) de manera conveniente y abstracta justifica su solicitud de decreto de medida cautelar argumentando que la falta de experiencia técnica de NATASHA AVENDAÑO GARCÍA podría ir en contravía del interés público al eventualmente adoptar decisiones sin el lleno de los requisitos legales. Esta posición no resulta suficiente para el decreto de la medida cautelar, por cuanto desconoce el antecedente jurisprudencial anteriormente expuesto, en el sentido que se debe contrastar las disposiciones normativa (sic) con las pruebas allegadas, la cuales para el caso puntual brillan por su ausencia, así como en el hecho que anticipa decisiones de cuerpos colegiados como la CREG, perjuicio que no es requerido para el decreto de medidas cautelares. En efecto, no es suficiente alegar una ilegalidad basándose en interpretaciones y en una lectura extensiva de los requisitos fijados por el legislador,

sino que las pruebas deben permitir al juez acreditar la presunta vulneración.

23. Ministerio de Minas y Energía. A través de su representante judicial3, señaló que esta Corporación Judicial, ha determinado que la suspensión provisional

3 Señora Mariana Duque Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.053.835.647, portadora de la tarjeta profesional 310.947 del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00 de los efectos de un acto administrativo procede cuando sea evidente la violación de las normas superiores invocadas en la demanda, en un ejercicio de confrontación directa de éstos con las normas acusadas y un análisis conjunto con las pruebas que sustenten la solicitud. “Teniendo en cuenta lo anterior, esta cartera ministerial se atiene a las consideraciones del despacho frente a la presunta contrariedad del acto acusado respecto de las normas en que debía fundarse, para definir si procede o no decretar la medida cautelar solicitada de acuerdo con los argumentos de la demandante y las pruebas aportadas.”

1.6. Concepto del Ministerio Público

24. En concepto No. 2022-09-NE-142 del 6 de septiembre del 2022, la procuradora séptima delegada ante esta corporación presentó su concepto en los

siguientes términos:

25. En primer lugar, advirtió el contenido del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, para señalar que en los asuntos en los que se pretenda la nulidad, sin restablecimiento del derecho, del nombramiento de empleados del nivel directivo, la competencia se encuentra asignada, en primera instancia, a los tribunales administrativos.

26. Resaltó que, de conformidad con el manual de funciones anexo a la demanda, se tiene que el cargo de experto comisionado es del nivel directivo de la CREG, señalando que en el presente caso no es aplicable el artículo 149.3 de la Ley 1437 del 2011, en tanto la hipótesis normativa allí expuesta es de asuntos relativos a la nulidad de actos de elección o llamamiento a ocupar curul, lo cual no se aviene con la naturaleza de la resolución aquí demandada, que es un acto de nombramiento.

27. Así las cosas, consideró que “(…)en tratándose de la salvaguarda del principio del juez natural dentro del presente caso, es procedente que el juicio de legalidad del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022, mediante el cual el Presidente de la República nombró a NATASHA AVENDAÑO GARCÍA como experta en asuntos energéticos en la CREG, debe recaer, en primera instancia en el Tribunal Administrativo del Cundinamarca por la regla de competencia territorial prevista en el artículo 156 numeral 1º del CPACA.”

28. En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto de

nombramiento, consideró que si bien es cierto, de una revisión de la hoja de vida obrante en el sistema SIGEP II, es posible derivar que la demandada no acredita los requisitos que extraña la parte demandante, considera que no es procedente acceder a la cautelar requerida, así:

29. En primer lugar, señaló que es obligación de quien ocupa un cargo público, antes de su posesión, diligenciar el formato de hoja de vida adoptado para el efecto, información que sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público4. Por ello, dicho documento no puede ser 4 “ARTÍCULO 2.2.5.1.9 Declaración de bienes y rentas y hoja de vida. Previo a la posesión de un empleo público, la persona deberá haber declarado bajo juramento el monto de sus bienes y rentas en el formato adoptado para el efecto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público – SIGEP, de acuerdo con las condiciones señaladas en el Título 16 de la Parte 2 del Libro 2 del presente Decreto. La anterior información sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público y deberá ser actualizada cada año o al momento del retiro del servidor. Así mismo, deberá haber diligenciado el formato de hoja de

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta

Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas

Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00 considerado como prueba sumaria del cumplimiento de requisitos, más aún cuando, de conformidad con lo aportado con la demanda, si bien se presenta una relación de cargos, la misma está incompleta y no contiene certificaciones u otros documentos que permita establecer funciones y obligaciones desempeñadas.

30. Precisó que el Decreto 1083 del 2015 aclara la naturaleza jurídica del formato de hoja de vida en el sentido que “es el instrumento para la obtención estandarizada de datos sobre el personal que presta sus servicios a las entidades y a los organismos del sector público”, con la obligación de mantener en la unidad de personal o de contratos o en las que hagan sus veces la información de hoja de vida aún después del retiro o terminación del contrato, y que su custodia será responsabilidad del jefe de la unidad respectiva5.

31. En segundo lugar, indicó que el director ejecutivo de la CREG, en Resolución 633 del 2021, modificó el manual de funciones y competencias laborales de los empleados de la planta de personal a raíz de la entrada en vigor de la Ley 2099 de 2021, en la cual se señaló que los requisitos para el acceso a estos tendrán en cuenta las equivalencias entre estudios y experiencia, aspectos que deben ser parte del análisis que se efectúe sobre el particular.

32. Señaló que en el expediente no obra prueba alguna del documento en donde obren dichas equivalencias, razón por la cual, hacen falta elementos de juicio que permitan analizar el cargo de la demanda que sustenta la medida cautelar bajo estudio.

33. Como tercer argumento, consideró: “Finalmente, se advierte una evidente incompatibilidad entre el artículo 44 de la Ley

2099 de 2021 (que modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994) y el Manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la CREG, en relación con los requisitos que deben reunir los expertos comisionados, como quiera, que mientras el primero señala en el parágrafo 1º literal c) que los expertos deben contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a 6 años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior, el segundo, introduce ingredientes normativos no contemplados en la norma superior. Ciertamente, en cuanto a la reconocida preparación y experiencia técnica se introduce en el precitado Manual de la CREG, la expresión “preferiblemente en el área energética”, y respecto del desempeño de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas trueca la expresión “sector energético” por “sector minero energético”. vida adoptado para el efecto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público –SIGEP. (Decreto 1083 de 2015). 5 “ARTÍCULO 2.2.17.10 Formato de hoja de vida. El formato único de hoja de vida es el instrumento para la obtención estandarizada de datos sobre el personal que presta sus servicios a las entidades y a los organismos del sector público, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, están

obligados a diligenciar el formato único de hoja de vida, con excepción de quienes ostenten la calidad de miembros de las Corporaciones Públicas: 1. Los empleados públicos que ocupen cargos de elección popular y que no pertenezcan a Corporaciones Públicas, de período fijo, de carrera y de libre nombramiento y remoción, previamente a la posesión. 2. Los trabajadores oficiales. 3. Los contratistas de prestación de servicios, previamente a la celebración del contrato. (Decreto 2842 de 2010, art. 10)”. “ARTÍCULO 2.2.17.11 Guarda y custodia de las hojas de vida y la declaración de bienes y rentas. Continuará la obligación de mantener en la unidad de personal o de contratos o en las que hagan sus veces la información de hoja de vida y de bienes y rentas, según corresponda, aun después del retiro o terminación del contrato, y su custodia será responsabilidad del jefe de la unidad respectiva, siguiendo los lineamientos dados en las normas vigentes sobre la materia.” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00

Lo anterior, no puede definirse en esta etapa preliminar, no sólo por la ausencia de carga argumentativa, sino porque la definición de la existencia o no de una incompatibilidad o si ella, es apenas aparente, es crucial, en nuestro entender para

definir de fondo el asunto, como quiera, que verbigracia, si la hoja de vida de la demandante que reposa en la CREG y que hace parte de los antecedentes administrativos del acto enjuiciado, incorpora experticia técnica o experiencia en un área distinta al área energética, el resultado del proceso, dependerá, a no dudarlo, de la definición de este extremo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

34. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º6 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

35. De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.1.1. Cuestión previa: cuestionamiento de la competencia efectuado por el

Ministerio Público.

36. Como fue expuesto en los antecedentes, la representante del Ministerio Público señaló que la competencia respecto del medio de control de la referencia se encuentra asignada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, de conformidad con lo señalado en el numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021.

37. En respuesta a lo anterior, la Sala estima que la interpretación efectuada por la vista fiscal no es acertada, por las siguientes razones:

38. El artículo 69 de la Ley 142 de 1994, creó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, como una unidad administrativa especial, con independencia técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. El artículo 70 siguiente, estableció la estructura orgánica de dicha institución, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 70. Estructura orgánica de las comisiones de regulación. Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura

6ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de

las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00 orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del artículo 105 de esta Ley.

70.1. Comisión de Regulación: a) Comité de Expertos Comisionados”.

39. A su vez, el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, dispone la integración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en los siguientes términos: ARTÍCULO 44. Modificar el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, de la siguiente manera: Artículo 21. Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva,

nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años. El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. (…)”

40. De lo dicho, se tiene entonces que los expertos comisionados en asuntos energéticos integran directamente la comisión de regulación como máxima instancia decisoria de los asuntos sometidos a su conocimiento. Así la cosas, si bien son empleados del nivel directivo, lo cierto es que su designación se realiza para conformar el órgano en la dependencia de la entidad con mayor jerarquía dentro de la misma.

41. Ahora bien, el artículo 149 numeral 3º de la Ley 1437 del 2011, señala: ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los

siguientes asuntos:

3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.

42. De la lectura de dicha disposición normativa, se tiene entonces que es competencia del Consejo de Estado, en única instancia, conocer de la nulidad de la designación de los miembros de las comisiones de regulación, y como se expuso en precedencia, los expertos comisionados en asuntos energéticos hacen parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, siendo nombrados por el presidente de la República para el período allí consagrado, lo que implica que el control judicial respecto del ejercicio de dicha facultad nominadora, es competencia de esta Corporación y de esta Sección.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 11001-03-28-000-2022-00209-00

43. Si bien la norma en comento señala “acto de elección o llamamiento a ocupar curul”, lo cierto es que no es viable la interpretación literal de tal circunstancia, tal y como lo pretende el Ministerio Público en su concepto, toda vez que resulta claro que la disposición jurídica consagra eventos, como lo relativo a los miembros de las comisiones de regulación, respecto de los cuales no se efectúa un procedimiento de elección propiamente dicho, y mucho menos, el llamamiento a ocupar curul, sino que el acceso a los cargos se predica del ejercicio de una potestad nominadora que se concreta en un acto de nombramiento. Por esta razón, por el efecto útil de la competencia allí asignada, estos últimos deben entenderse incluidos.

44. Finalmente, si bien el literal c) del numeral 7º del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011, determina la competencia en primera instancia de los tribunales administrativos, para conocer “de la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital” , lo cierto es que dicha competencia debe entenderse asignada en cabeza de estas instancias judiciales, siempre y cuando no exista una disposición especial y expresa para el

Consejo de Estado.

45. Así las cosas, toda vez que, respecto de esta Corporación, existe una norma especial frente al acto de nombramiento de los integrantes de las comisiones de regulación, la regla de competencia aplicable es aquella consagrada en el numeral 3º del artícul