CE - 11001-03-28-000-2022-00224-00_20220915-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00224-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00224-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Tema: Recurso de reposición y, en subsidio, súplica

AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Despacho a pronunciarse frente al recurso de reposición y, en subsidio, súplica, presentado por el demandante contra la providencia de 31 de agosto de 2022, por medio de la cual, se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. Antecedentes

1. La demanda1

1. Harold Eduardo Sua Montaña2 solicita la nulidad del nombramiento de Oscar Mauricio Lizcano Arango como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contenido en el Decreto 1665 del 7 de agosto de 2022, de la Presidencia de la República.

2. Providencia recurrida3

2. El 31 de agosto de 2022, el Despacho ordenó la remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia

del proceso, con fundamento en la letra c)4 del ordinal séptimo del artículo 152 del 1 Índice 2 Samai. 2 En nombre propio. 3 Índice 7 Samai. 4 «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

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Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), pues el medio de control de nulidad electoral pretende la anulación del nombramiento del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, empleo que pertenece al nivel directivo de la rama ejecutiva5.

3. Recurso de reposición y, en subsidio, súplica6

3. El mismo día de la notificación, el demandante solicitó revocar la decisión cuestionada, por cuanto, considera que la competencia es de esta corporación, conforme al ordinal quinto del artículo 149 del CPACA, ya que le corresponde conocer de «la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional», en única instancia.

4. Sostiene que el artículo 3 del Decreto 1784 de 2019 indica expresamente que el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República es «quien ejercerá la representación legal del Departamento» y, por lo tanto, se debe aplicar la norma de competencia citada y no la dispuesta en la providencia recurrida7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

5. De conformidad con los artículos 1258, 242, 243.1 y 246 del CPACA, corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio, súplica, contra la providencia de 31 de agosto de 2022, por medio de la cual, se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal ContenciosoAdministrativo de Cundinamarca.

2. Oportunidad

6. El artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 (ordinal primero) establece que el recurso de súplica procede contra los autos «que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia» y la oportunidad la regulan las letras a) y c), de la siguiente manera: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, […]». Énfasis del Despacho. 5 Decisión se notificada por estado y por correo electrónico el 1 de septiembre de 2022 (Índice 9

Samai). 6 Índice 11 Samai. 7 El 9 de septiembre de 2022, se hizo el paso al Despacho. 8 «3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00224-00 […] c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

7. El recurso se presentó el mismo día que se notificó la providencia cuestionada; por tanto, es oportuno.

3. Caso concreto

8. El problema jurídico del asunto bajo examen se contrae a determinar si, como lo plantea el recurrente, ¿los departamentos administrativos son entidades del orden nacional cuya representación legal la ejerce el director o directora de la entidad u organismo y, por ende, la norma de competencia aplicable es el artículo 149.5 del CPACA?

9. No le asiste razón al demandante; y, en consecuencia, no se repondrá el auto del 31 de agosto de 2022 y se concederá el recurso de súplica, por los motivos

que pasan a explicarse.

10. Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema bajo análisis, así como en relación con el Decreto 1784 de 2019, en el que el demandante se fundamenta para asignar la competencia en única instancia al Consejo de Estado.

Así, al estudiar la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de Víctor Manuel Muñoz Rodríguez, como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en providencia del 24 de marzo de 20219, se dispuso: En efecto, los directores de departamentos administrativos son empleados públicos del nivel directivo y son designados por autoridades del orden nacional, para el caso, por el presidente de la República. Ahora bien, frente al primer argumento esgrimido por los recurrentes, se advierte que efectivamente el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y además, el artículo [3] del Decreto 1784 de 2019 establece que el director del DAPRE es el “representante legal” de ese departamento administrativo. No obstante, debe tenerse en cuenta que los departamentos administrativos son entidades públicas sin personería jurídica, conforme lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, circunstancia que no varió con la expedición del Decreto 1784 de 2019, por lo que resulta por lo menos, paradójico que el artículo [3] de dicha norma hable de representación legal de una entidad que no es una persona

jurídica. Es decir, al no ser los departamentos administrativos personas jurídicas, no pueden contar con un representante legal y por ende, sus directores, si bien son la cabeza de 9 Expediente nro. 11001-03-28-000-2021-00016-00, M. P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00224-00 esas entidades, no dejan de ser empleados públicos del nivel directivo del orden nacional designados por el presidente de la República. (Énfasis del Despacho).

11. Bajo esos argumentos, no se repuso el auto de 2 de marzo de 2021, por medio del cual, el magistrado ponente en dicho proceso ordenó remitirlo por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su conocimiento y concedió el recurso súplica presentado.

12. La Sección Quinta del Consejo de Estado, el 17 de junio de 202110, al resolver el recurso de súplica, confirmó las anteriores decisiones, al considerar que: Los Departamentos Administrativos son órganos principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia. Los Departamentos Administrativos son agencias estatales que actúan bajo la personalidad jurídica de la “Nación”. En este orden, no puede afirmarse válidamente que, en el sub examine, el Director es el “representante legal” del Departamento

Administrativo, pues, la representación legal se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho (Art. 633 del Código Civil)11. Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 C.P.). En consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal”, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros12. No ocurre lo mismo, por ejemplo, con la calidad de “director”, “gerente” o “presidente” de los establecimientos públicos nacionales, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta, las cuales, precisamente por tener 10 Nulidad electoral con radicado nro. 11001-03-28-000-2021-00016-00. 11 «Artículo 633. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter». Énfasis del original. 12 «Al hablar de personalidad jurídica se habla del reconocimiento de la organización para asumir una actividad o una obligación que produce plena responsabilidad desde el enfoque jurídico, frente

a las responsabilidades y derechos que se adquieran con terceros. Es por ello que desde el punto de vista civil se dispone claramente que “las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter” (Art. 639 Código Civil). Así mismo, “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación, en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante. (Art. 649 del Código Civil). Lo propio ocurre desde el punto de vistas comercial; según el Código de Comercio, las sociedades comerciales una vez constituidas forman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. (artículo 98 del Código de Comercio). En este sentido, la sociedad se convierte en centro de imputación jurídica con autonomía patrimonial para desarrollar la actividad económica. // Los beneficios que genera la personalidad jurídica en las sociedades comerciales para los acreedores tanto externos como internos son relevantes. Para los externos se entiende la conformación de una unidad de activos y pasivos independiente, que no se confunde con la de los socios. Por lo tanto, los conflictos económicos de los socios no perturban el normal funcionamiento de la organización. En cuanto a los internos –los socios– es consistente en que el ente jurídico es independiente y diferente de estos individualmente considerados, en tanto que las dificultades de la sociedad no se trasladarán a los patrimonios de cada uno de ellos, pues se relacionan con el atributo de la responsabilidad limitada, en congruencia

con el principio de tipicidad societaria». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00224-00 el atributo de la personalidad jurídica, la Ley 489 de 1998 los califica expresamente como “representantes legales” de dichos organismos (Artículos 7813, 9214 y 10215, respectivamente). En este orden, no hay duda de que el Director es la máxima autoridad del Departamento Administrativo, pero no el “representante legal”, como no es representante legal el Fiscal, el Procurador, el Contralor o el Defensor del Pueblo, respecto de las entidades que regentan, dado que la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan estas autoridades es la “Nación”. (Cursiva del original).

13. Así mismo, el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006 «[p]or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones», confirma que los directores de departamento administrativo son empleados del nivel directivo en el orden nacional, como se observa a continuación: Artículo 2. Nomenclatura y clasificación de empleos. Establécese la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades y organismos a los cuales se

refiere el artículo 1 del presente decreto16, así:

DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO

NIVEL DIRECTIVO (…) Director de Departamento Administrativo 001014. Lo anterior, se reafirma por el manual específico de funciones, competencias laborales y requisitos de los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República17, así: 13 «En punto a los establecimientos públicos señala el artículo 78.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad. 14 Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone el artículo 92.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL GERENTE O PRESIDENTE. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad». Énfasis del original. 15 «ARTÍCULO 102.- INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades,

incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen». Énfasis del original. 16 «Artículo 1. Campo de aplicación. El presente decreto establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Entes Universitarios Autónomos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas y demás entidades y organismos del orden nacional, con excepción de los organismos y entidades que se rigen por sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos». 17 Resolución 74 del 11 de febrero de 2019 del director del DAPRE. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00224-00

15. Así las cosas, toda vez que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República carece de personería jurídica propia, pues actúa «bajo la personalidad jurídica de la “Nación”» y al ser su director un empleado público del orden nacional del nivel directivo le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca conocer, en primera instancia, del proceso, con fundamento en la

letra c)18 del ordinal séptimo del artículo 152 del CPACA.

16. Por lo expuesto, el Despacho no repondrá la providencia impugnada y concederá el recurso de súplica presentado.

Por lo expuesto se, RESUELVE: Primero: No reponer la providencia de 31 de agosto de 2022, por medio de la cual se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal ContenciosoAdministrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la presente decisión.

Segundo: Conceder el recurso de súplica, conforme al artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 18 «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional […]». Énfasis del Despacho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6