CE - 11001-03-28-000-2022-00233-00_20220913-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de

Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00233-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: ACTO DE NOMBRAMIENTO DE IVÁN VELAZQUEZ

GÓMEZ COMO MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

AUTO QUE RESUELVE REPOSICIÓN – SE PRONUNCIA SOBRE LA CONCESIÓN RECURSO SUBSIDIARIO DE SÚPLICA Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición presentado por el demandante contra el auto del 31 de agosto de 2022, por medio del cual se dispuso la remisión del asunto de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por ser la autoridad judicial competente para conocer en primera instancia. De la decisión que se adopte en este proveído, se determinará la procedencia del recurso subsidiario de súplica.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio, el señor Harold Eduardo Sua Montaña presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con la finalidad de que se declare la nulidad del acto de nombramiento de Iván Velázquez Gómez como ministro de Defensa Nacional.

Según se infiere del fundamento de la demanda, el presidente de la República efectuó la designación controvertida sin competencia para ello, debido a las irregularidades antecedentes en torno a su posesión como primer mandatario derivadas, a su turno, de la falta de competencia del Congreso de la República para ejercer sus funciones. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00

2. La decisión recurrida Por auto del 31 de agosto de 2022, el Despacho ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que esa Corporación debe conocer en primera instancia de acuerdo con la interpretación que adoptó esta Sala1 del entonces vigente numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de

20112. Se indicó que, esa oportunidad, se adoptó el criterio según el cual el ministro de Defensa es un empleado del nivel directivo, cuyo nombramiento es efectuado por una autoridad del orden nacional, que para el caso es el presidente de la República. Se explicó que el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, antes de ser modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, establecía que los tribunales administrativos conocen, en primera instancia, “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su

equivalente efectuado por autoridades del orden nacional (…).” Que si bien el referido artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 modificó la estructura del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, ello no alteró la competencia de que se trata, y por ende tampoco la tesis de esta Sección sobre el particular, tal como se puede colegir del texto del literal c) del numeral 7° del artículo 152 bajo cita, que ahora dispone que los tribunales administrativos conocen, en primera instancia, “De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, (…) independientemente de la autoridad nominadora.” (Destaca el Despacho) El Despacho mencionó que los ministerios son organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tal como lo prevé el literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 2011, por lo que la naturaleza jurídica del cargo de ministro corresponde, en efecto, a la de un empleado público del nivel directivo en el orden nacional. 1 Auto del 10 de junio de 2021. Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. 2 “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales,

Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Se concluyó que, por lo tanto, la competencia para conocer del asunto radica en el Tribunal Administrativo, al tenor de lo previsto en el literal c) del numeral 7° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 20213.

3. El recurso de reposición y en subsidio el de súplica El demandante interpuso recurso de reposición contra el proveído anterior con fundamento en los siguiente: Explicó que el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1874 de 2021 habilitó al ministro de Defensa para ejercer las funciones que correspondan con la naturaleza de su dependencia, como es la representación legal de su cartera en los términos de los numerales 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965, que guarda correspondencia con su calidad de director y jefe del sector según el artículo 1° del Decreto 1512 de 2000.

Sostuvo que, sin embargo, la decisión recurrida partió de la tesis de esta Sala que surgió cuando no se había expedido “el mencionado decreto de 2021”, con lo que ignoró la referida articulación normativa derivada del mismo, y con la cual el ministro de Defensa tiene la función de representar legamente a su

ministerio, en condiciones actualmente viables dada la calidad de abogado del designado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El magistrado sustanciador es competente para resolver el recurso de reposición de que se trata, con fundamento en el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el cual “Será competencia del magistrado ponente dictar las 3 “Artículo 152. Modificado por el art. 28, Ley 2080 de 2021. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera

instancia de los siguientes asuntos: (…)

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado;” (Destaca el Despacho)

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00 demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.”, de manera que le corresponde resolver el recurso de reposición que nos ocupa.

2. Procedencia y oportunidad En los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, “El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” En lo que concierne con el recurso de súplica, el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, establece en su numeral primero que el recurso de súplica procede, entre otros, contra los autos “(…) que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia.”, supuesto que se enmarca en la decisión recurrida, en tanto declaró la falta de competencia de esta Corporación para conocer del asunto, y dispuso la remisión del caso al Tribunal competente.

De conformidad con el literal a) del citado artículo 246, “El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición”, por lo que este último, al proceder contra todos los autos, podía presentarse directamente y en subsidio el de súplica, que expresamente procede contra el auto que

declara la falta de competencia. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad, según el inciso tercero del artículo 318 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 242 el CPACA4, cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia, como en este evento, “el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” A su turno, el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa que “La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” El auto objeto de reposición, esto es, el del 31 de agosto de 2022, se notificó mediante anotación en el estado del 1° de septiembre de 2022, y el mensaje de datos al que se refiere el último inciso del artículo 201 del CPACA, se envió 4 “Artículo 242. Modificado por el art. 61, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de

Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00 el mismo día mediante oficio 6252, por lo que los dos días de que trata el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 transcurrieron entre el viernes 2 y el lunes 5 de septiembre de 2022.

De este modo, los tres días a los que se refiere el artículo 318 del Código General del Proceso para presentar el recurso de reposición tuvieron lugar entre el 6 y el 8 de septiembre de 2022. El recurso de reposición, y el subsidiario de súplica fue presentado el día 1° de septiembre de 2022, por lo que fue oportuno, de manera que el subsidiario de súplica también se presentó en tiempo.

3. Caso concreto Según el recurrente, esta Corporación debe conocer del asunto, toda vez que el ministro de defensa es el representante legal de su cartera.

Si bien no precisó la regla que, en su criterio, radica en cabeza de esta Sala la competencia para conocer del control de legalidad deprecado, se infiere que se trata de la prevista en el numeral 5° de la Ley 1437 de 2011, según la cual el Consejo de Estado conoce en única instancia “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.” Según explicó, el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1874 de 2021 habilitó al ministro de Defensa para ejercer las funciones que correspondan con la naturaleza de su dependencia, como es la representación legal de su cartera en los términos de los numerales 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965, que guarda

correspondencia con su calidad de director y jefe del sector según el artículo 1° del Decreto 1512 de 2000. Sostuvo que, sin embargo, la decisión recurrida partió de la tesis de esta Sala que surgió cuando no se había expedido “el mencionado decreto de 2021”, con lo que ignoró la referida articulación normativa derivada del mismo, y con la cual el ministro de Defensa tiene la función de representar legamente a su ministerio. Lo primero que vale advertir es que ninguna de las normas citadas por el recurrente se refiere al ejercicio de la representación legal de la cartera ministerial. En efecto, del texto del numeral 14 del artículo 3° del Decreto 1874 de 2021, según el cual al despacho de ministro de Defensa Nacional le corresponde “Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00 naturaleza de la dependencia.”, no es posible concluir que, al integrarlo con las “funciones” de que tratan los artículos 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965 y 1° del Decreto 1512 de 2000, se desprenda que el ministro de Defensa es el representante legal de su cartera.

Efectivamente, los artículos 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965 establecen, en su orden, que “El Presidente de la República, como suprema autoridad

administrativa, es responsable de la defensa nacional.”, y que “Para la preparación y ejecución de la defensa nacional el Presidente de la República contará con los siguientes funcionarios y organismos: a) En el Gobierno: El Ministro de Defensa Nacional (…)”, esto es, disponen las autoridades a cargo de las cuales está la responsabilidad de la Defensa Nacional, más no señalan que el jefe de la cartera ejerce su representación legal. A su turno, el artículo 1° del Decreto 1512 de 2000 se refirió a la integración del sector administrativo de la Defensa Nacional, al señalar que este se compone por el Ministerio de Defensa Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas, y que esta cartera “(…) tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo Defensa Nacional, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos.” Lo que se infiere de las disposiciones transcritas, es que el presidente de la República es el responsable de la Defensa Nacional, que para la preparación y ejecución de esta labor cuenta con el ministro de Defensa Nacional, y que dicho sector está integrado por la cartera de que se trata y sus entidades adscritas y vinculadas, y que el ministro tiene a su cargo la orientación, control y evaluación de los órganos que conforman el sector, y participa en la formulación de sus políticas y programas. Por lo tanto, cuando “las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia”, se refieran a las establecidas en los artículos 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965 y 1° del Decreto

1512 de 2000, de dicha integración no se desprende que el ministro de Defensa sea el representante legal de Ministerio de Defensa Nacional. Conviene precisar que el Decreto 1874 de 2021 no previó norma alguna que radicara expresamente en cabeza del ministro de Defensa Nacional la representación legal de su cartera, y que la única función de representación allí prevista corresponde con la que el numeral 9° del artículo 29 confirió a la Dirección de Asuntos Legales, consistente en representar al Ministerio de Defensa en procesos judiciales y actuaciones administrativas, esto es, una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00 representación de talante exclusivamente judicial.

Con todo, no debe perderse de vista que esta Sala se decantó por la tesis de competencia que ahora se discute, al concluir que la representación que algunas normas confieren al ministro de Defensa Nacional, no le convierten per se, en el representante legal de dicha cartera, comoquiera que tal atribución está prevista para actividades específicas y, aun así, la razón por la que el Tribunal Administrativo debe conocer de los cuestionamientos de anulación contra su nombramiento, devienen en la naturaleza jurídica del cargo, que corresponde a la de un empleado del nivel directivo de una entidad del orden nacional, lo que se enmarca en la regla de competencia aplicada en el auto recurrido. Así se expuso en el auto del 10 de junio de 20215:

“En efecto, el artículo 208 de la Carta establece que los ministros “son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” y “les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”, al tiempo que el artículo 60 de la Ley 489 de 1998 es claro en establecer que “La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.”, por lo que el control jurisdiccional de su nombramiento corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia, en aplicación de la regla de competencia de que trata el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, según la cual ese juez colegiado conoce “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento. Así mismo, si bien los ministros tienen a su cargo la función de suscribir contratos en nombre de la Nación, de conformidad con el literal f) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, y que la representación del Estado sobre la materia radica en cabeza de los ministros según los artículos 2, numeral 1°, literal b) de la Ley 80 de 19936 y el inciso cuarto 5 Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. 6 “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales: (…) b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” (Destacado por la Sala) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00 del artículo 159 de la Ley 1437 de 20117, no por ello debe entenderse que la norma les confiere la representación legal, pues se trata de preceptos que de manera específica disponen atribuciones en asuntos contractuales en cabeza de los funcionarios de mayor jerarquía.

Adicionalmente, tampoco es factible confundir la representación legal con la judicial, en tanto esta se reputa para efectos de comparecer en los procesos judiciales donde la Nación es parte, lo que descarta la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la que se refirió el demandado. En cuanto toca con lo normado en el Decreto 1512 de 2000 y la Resolución 9566 de 2016, que según la Presidencia de la República le

confieren al ministro de Defensa Nacional la representación legal natural de esa cartera, la Sala considera que las funciones asignadas a dicho funcionario en esas normas, si bien implican actividades en materia de dirección y gestión del sector a su cargo, no confirieron de manera expresa la referida representación y, más bien, de estas se desprenden labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia.” (Destaca el Despacho) De lo anterior se desprende que, contrario a lo que afirma la parte recurrente, el numeral 14 del artículo 3° del Decreto 1874 de 2021 no estableció un parámetro legal que haga inaplicable la postura de esta Sala en materia de competencia para conocer de la nulidad contra los actos de nombramiento de los ministros, comoquiera que no estableció dictados legales en ese sentido y, con todo, la naturaleza jurídica del cargo corresponde con la de un empleado del nivel directivo en el orden nacional. Finalmente, no sobra anotar que los ministerios son organismos que integran el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, tal como se desprende del texto del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y están catalogados como organismos principales de la administración, según lo establece el artículo 39 Ibidem, por lo que no tienen la condición de personas jurídicas, de modo que no es posible derivar de ellos una representación legal. Por lo tanto, el Despacho confirmará la decisión recurrida y concederá el recurso subsidiario de Súplica, por ser procedente y oportuno. 7 “En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2°

de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.” (Destacado por la Sala) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de

Defensa Nacional Rad: 11001-03-28-000-2022-00233-00

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO: No se repone el auto del 31 de agosto de 2022, mediante el cual se ordenó remitir por competencia el asunto de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Concédase el recurso subsidiario de súplica interpuesto contra el proveído del 31 de agosto de 2022. En consecuencia, remítase el expediente al Despacho del magistrado que sigue en turno para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9