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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento ministro de

Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓ N QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00233-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento del ministro de Defensa Nacional Tema: Recurso de súplica – remisión por competencia.

AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 31 de agosto de 2022 que ordenó remitir el presente proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Harold Eduardo Sua Montaña, en nombre propio, ejerció el medio de control de nulidad electoral con el fin de impugnar la legalidad del acto de nombramiento de Iván Velásquez Gómez como Ministro de Defensa Nacional.

1.1. Hechos

2. En síntesis, el demandado señaló como supuestos fácticos los siguientes:

3. En el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá, previa remisión de la Subsección B del Consejo de Estado, se tramitó una tutela en la que se solicitó, como medida provisional, que la Corte Suprema de Justicia posesionara a

Gustavo Petro Urrego como Presidente de la República. Lo anterior, por cuanto se presentaron irregularidades en la instalación del Congreso1, de manera que el 1 A juicio del demandante, en las plenarias del 20 y 21 de julio del Congreso de la República se presentaron irregularidades cuyo juicio implica rehacer la instalación de dicha Corporación, como i) la posesión del presidente y de los congresistas resultó inválida por la alteración del orden del día, ii) no obstante que se advirtió tal situación y que era subsanable, la sesión no se levantó en debida Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento ministro de

Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00 acto reclamado era de aquella Corporac ión Judicial, tal como lo ordena el artículo 192 de la Constitución2.

4. El 3 de agosto de 2022, el juzgad o negó la solicitud cautelar porque no se acreditaron los requisitos del Auto 258/13 de la Corte Constitucional.

5. Pese a las irregularidades señala das en la tutela, las cuales pretendían que el juez ordenara nuevamente la instala ción del Congreso de la República, este posesionó como Presidente de la República a Gustavo Petro Urrego, antes de que el juzgado emitiera la sentencia definitiva.

6. El mismo día de la posesión del presidente, es decir, el 7 de agosto de 2022, se nombró a Iván Velásquez Gómez como ministro de Defensa Nacional.

1.3. Decisión recurrida

7. El 31 de agosto de 2022 se ordenó remitir el proceso por competencia – material y territorial - al Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, según lo previsto en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 del CPACA4, y la interpretación de la Sala en Auto del 10 de junio de 2021 (Exp. 11001-03-28-0002021-00018-00).

8. En ese sentido, consideró que, conforme el literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 2011, la naturaleza jurídica del cargo de ministro es la de un empleado público del nivel directivo en el orden nacional, lo cual encuadra en el enunciado supuesto del artículo 152 del CPACA5.

2. Recurso de reposición y, en subsidio, de súplica

9. El demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de súplica forma, iii) las citaciones para sesionar el 21 de julio vulneraron lo dispuesto en los artículos 40, 38.80 y 84 de la L. 5 /92 y iv) la designación del secretario general de la cámara era objetable por cuanto no se ajustó a los artículos 135 y 179 del Constitución. 2 «Si por cualquier motivo el Presidente de la República no pudiere tomar posesión ante el Congreso, lo hará ante la Corte Suprema de Justicia o, en defecto de ésta, ante dos testigos». 3 MP Carlos Enrique Moreno Rubio 4 Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. (…)Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…)7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad

electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; (…). (Negrillas propias) 5 El auto aclaró que el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 señalaba que el nombramiento del empleado público en el nivel directivo o su equivalente objeto de control, era efectuado por autoridades del orden nacional. A su vez, indicó que con la modificación por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, la cual señaló «independiente de la autoridad nominadora» no implicó variación de la competencia, tampoco del criterio de esta Corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto de nombramiento ministro de

Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00 contra la providencia que ordenó remitir su demanda por competencia al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

10. Para fundar su recurso expuso i) «Para la preparación y ejecución de la defensa nacional el presidente de la República contará con los siguientes funcionarios y organismos», ii) el ministr o de Defensa tiene la representación legal de la entidad, así se desprende de los a rtículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 3398 de 1965. Dicha función también es equivalente con su calidad de director y jefe del sector, como lo dispone el artículo 1 del Decreto 1512 de 2000, y ii) el auto recurrido fijó su postura cuando aún tenía vigencia el «decreto 2021». En ese orden se ignoró la articulación normativa que señala que el ministro tiene la representación legal de su cartera, con mayor razón porque el actual tiene la calidad de abogado.

11. El 13 de septiembre de 2022 no se repuso la decisión anterior, pues se encontró que la competencia sí corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera -. Por ello, se ordenó la remisión del proceso y se concedió el recurso subsidiario de súplica. Los argumentos para confirmar la providencia fueron: a) El recurrente no identificó la norma que contiene la competencia de esta Corporación para conocer de la nulidad invocada. No obstante, se infiere que es la prevista «en el numeral 5 de la Ley 1437 de 20116», según la cual el Consejo de Estado conoce en única instancia «De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional». b) El recurrente citó en su impugnación normas que no se relacionan con la supuesta función del ministro de ejercer la representación legal de su cartera

ministerial. En efecto: i) El numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1874 de 20217 nada señala al respecto; solo se limita a precisar que el ministro ejerce las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. ii) Por la misma razón no es posible integrar la afirmación del demandante con lo que prescriben los artículos 88 y 99 del Decreto 3398 de 1965. Efectivamente, se acepta que esta regula las autoridades que dirigen tal 6 La Sala encuentra que el despacho ponente se refirió al artículo 149 del CPACA. 7 «14. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia». 8 «El Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, es responsable de la defensa nacional». 9 «Para la preparación y ejecución de la defensa nacional el Presidente de la República contará con los siguientes funcionarios y organismos: (…) el Ministro de Defensa Nacional». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00 cartera ministerial; no que el ministr o sea su representante legal. iii) Por su parte el artículo 1 del Decreto 1512 de 200010 dispuso la integración del sector defensa e indicó que e l ministerio orienta, controla y evalúa el ejercicio de las funciones de los organismos a su cargo. Además que comprende potestades de decisión y participación en la formulación de la

política pública, elaboración y ejecu ción de estos. iv) En síntesis, el auto recurrido concluyó que el presidente de la República es el responsable de la defensa nacional, función que ejecuta por intermedio del ministro de Defensa Nacional y dicho sector administrativo se comprende de entidades y organismos frente a los cuales el ministro ejerce funciones de control y formulación y ejecución de políticas públicas. Asimismo, afirmó que del aparte normativo del numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1874 de 2021, junto a los artículos 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965 y 1 del Decreto 1512 de 2000, no se infiere que el ministro de defensa sea el representante de la entidad. c) Por otra parte, la providencia manifestó que si bien el Decreto 1874 de 202111asigna al ministro de Defensa Nacional algunas funciones de representación legal como la dirección de asuntos legales12, atribución naturalmente judicial, lo cierto es que tal circunstancia no lo convierte en el representante de dicha cartera ministerial, dado a su alcance específico. d) Además de lo anterior, lo evidente es que el tribunal tiene competencia para conocer del presente asunto es por la naturaleza jurídica del cargo del ministro, la cual corresponde a la de un empleado del nivel directivo del orden nacional. Así lo aceptó la Sala en Auto del 10 de junio de 2021 (Exp. 1100103-28-000-2021-00018-00). e) Finalmente, los ministerios son organismos principales del sector ejecutivo y carecen de personería jurídica, como se desprende de los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998. Por tal circunstancia no es factible derivar de ellos la

representación legal. 10 «El Sector Administrativo Defensa Nacional está integrado por el Ministerio de Defensa Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas. El Ministerio de Defensa Nacional tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo Defensa Nacional, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos». 11 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, se crean nuevas dependencias, funciones y se dictan otras disposiciones.». 12 «Artículo 29. (…) 9. Representar judicialmente al Ministerio de Defensa Nacional en los procesos constitucionales, administrativos, civiles, laborales, policivos, penales y en actuaciones administrativas». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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12. El 16 de septiembre, el demanda nte allegó memorial en el que solicitó que para resolver la súplica se tuviera en cuenta que «si el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1847 de 2021 no implica la articulación normativa (…) trataría de forma desigual los nombramientos min isteriales», pues varias normas señalan como función de algunos ministros la representación legal de la entidad a su cargo.

13. Al respecto, el accionante citó «numeral 4 del artículo 6 del Decreto-ley

2893 de 2011, numeral 13 del artículo 6 del Decreto-Ley 3570 de 2011, numeral 19del artículo 6 del Decreto-ley 4108 de 2011, numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1427 de 2017,numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2120 de 2018, numeral 18 del artículo 6 del Decreto 1660 de 2019 y artículo 3 del Decreto 1784 de 2019», con el fin de insistir en sus pretensiones de impugnación.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

14. Esta Sala es competente para resolver el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 31 de agosto de 2022 que ordenó remitir por competencia el presente proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125.2 literal c), 242 y 246.1 y literal d) de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Oportunidad

15. Como se señaló en el auto de 13 de septiembre de 2022, «el auto objeto de reposición, esto es, el del 31 de agosto de 2022, se notificó mediante anotación en el estado del 1° de septiembre de 2022, y el mensaje de datos al que se refiere el último inciso del artículo 201 del CPACA, se envió el mismo día mediante oficio 6252, por lo que los dos días de que trata el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 transcurrieron entre el viernes 2 y el lunes 5 de septiembre de

2022». En ese orden, la Sala encuentra que el recurso subsidiario de súplica fue presentado

el 1 de septiembre de 2022 junto con la reposición, por lo que fue oportuno en términos del literal c) del artículo 246 del CPACA13, dado que la oportunidad de presentar la súplica se extendía hasta el 7 de septiembre siguiente. 2.3. Análisis del recurso de súplica

16. Como ya se expuso en esta providencia, el accionante interpuso recurso 13 «c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días».

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Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00 de súplica contra el auto de agosto 31 de 2022, que ordenó remitir por competencia este proceso, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

17. De los argumentos de la impug nación se encuentra que el objetivo del demandante es que se revoque la enunciada decisión con el fin de que esta Corporación conozca de sus pretension es en única instancia, como se colige del numeral 5 del artículo 149 de la Ley 143 7 de 201114.

18. En ese orden, la postura del recurrente es que el ministro de Defensa Nacional sí es el representante legal de dicha cartera ministerial, como se podría

inferir del articulado normativo que se cita en párrafos precedentes. Por consiguiente, esta Sala debería conocer de la nulidad del nombramiento objeto de la presente demanda.

19. Dentro de ese orden de ideas, el problema jurídico consiste en determinar ¿si la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad contra el nombramiento del ministro de Defensa Nacional – Iván Velásquez Gómezcorresponde a la del numeral 5 del artículo 149 del CPACA o el literal c) del numeral 7 del artículo 152 del mismo Código?

20. Para resolver la cuestión trazada, la Sala se pronunciará frente a i) el recurso de súplica y los límites de su decisión, ii) la representación legal de los ministerios en cabeza de su jefe de cartera y iii) la norma de competencia aplicable al caso concreto.

21. En primer lugar, el recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición15. De igual manera, en aplicación del principio de congruencia, el juez que le corresponde el análisis y la resolución del recurso, como el presente, encuentra limitada su competencia a los argumentos expuestos en procura de revocar la providencia que se cuestiona, siempre y cuando los fundamentos se dirijan a controvertir las razones por las cuales se arribó la respectiva decisión16.

23. Por esta última razón, el memorial que allegó el recurrente el 16 de septiembre de 2022, no será objeto de pronunciamiento. En efecto, contiene nuevos argumentos del recurso, lo cuales, además son extemporáneos. 14 La Sala aclara que esta afirmación es una inferencia del despacho de la ponencia recurrida, como consta en la decisión del 13 de septiembre de 2022. Dicho juicio fue necesario porque el demandante

no complementó el enunciado de la norma que consideró determinante para definir la competencia del Consejo de Estado en única instancia. Como tal, se encuentra ajustada a derecho pues prima la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. 15 Literal a) artículo 246 del CPACA. 16Al respecto, entre otras providencias, consultar las dictadas por el Consejo de Estado, Sección Quinta de 12 de agosto de 2021, Rad. Acu. 17001-23-33-000-2020-00014-03, MP. Luis Alberto Álvarez Parra y de 6 de agosto de 2020, Rad. 44001-23-40-000-2019-00175-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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24. En segundo lugar, la providenci a impugnada será confirmada porque la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad contra el nombramiento del ministro de Defensa Nacional corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en pri mera instancia, conforme se prescribe en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 del mismo Código.

25. Como sustento de lo anterior, la Sala reitera los argumentos de la providencia del 13 de septiembre de 2022 objeto de súplica, también la tesis de competencia decantada en el auto de 10 de junio de 202117, pues los fundamentos de la decisión están acorde con la ley, específicamente los que se

exponen a continuación: a) Las siguientes normas «numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1874 de 2021, numerales 8 y 9 del Decreto 3398 de 1965 y el artículo 1 del Decreto 1512 de 2000» no señalan que el ministro de Defensa sea el representante legal de su cartera. Como se indicó en la providencia, de las mismas lo que se infiere es que i) el presidente de la República es el responsable del sector de Defensa Nacional, ii) dicha función la ejecuta a través del ministro del ramo y iii) este último cuenta con dependencias y entidades adscritas para formular y ejecutar las políticas públicas atinentes a su misión. b) Existen algunas normas «numeral 9 del artículo 29 del Decreto 1874 de 2021 que asignan representación legal para asuntos judiciales a la «Dirección de Asuntos Legales» de dicha cartera ministerial. Sin embargo, se trata de una función específica y, como tal, no implica la general que se reclama en el presente proceso. c) Conforme la Ley 489 de 1998 – arts. 38 y 39 – los ministerios son organismos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional y principal de la administración. Por dicha razón no tienen la condición de persona jurídica y, en consecuencia, no es posible derivar de ellos una representación legal. d) La competencia para conocer de la nulidad del acto de nombramiento de los ministros radica en el Tribunal Administrativo, según se desprende del literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

26. Incluso, en pronunciamiento reciente de esta sección se definió como regla

de la decisión la misma postura que hoy reitera la Sala, en cuanto a la falta de competencia de esta Corporación para conocer de la nulidad del acto de 17 En este auto se señaló que algunas normas confieren representación legal al ministro de Defensa Nacional; sin embargo, se trata de la asignación de tal atributo para cumplir o ejecutar tareas específicas y, como tal, no podría considerarse que dicho funcionario ejerce la general de la cartera ministerial. Por otra parte, los tribunales administrativos conocen de la demanda de nulidad frente al nombramiento de los ministros por la naturaleza jurídica de su cargo, es decir, la de un empleado del nivel directivo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00 nombramiento de los ministros, porque dicho órgano estatal pertenece al orden nacional; nivel directivo. Al respecto, en auto de 6 de septiembre de 2022 se manifestó18: En este orden, se tiene que, fue el Presidente de la República – autoridad del orden nacional –, quien de conformidad con la potestad contemplada en el artículo 189 numeral 1° de la Constitución Política, nombró a los demandados para ejercer los cargo s de ministro de relaciones exteriores y ministra de agricultura, los cuales corresponden a un empleo del orden nacional del nivel directivo a la luz del artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación

de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones. En consecuencia, se concluye que, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, conocer, en primera instancia, del presente medio de control de nulidad electoral, en virtud de lo previsto en el numeral 7o, literal c), del artículo 152 del CPACA. Por consiguiente, se ordenará la remisión inmediata del expediente a dicha corporación judicial, para que asuma su conocimiento.

27. En conclusión, se confirmará la decisión del 31 de agosto de 2022, pues el conocimiento del asunto de la referencia corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia – Sección Primera-, conforme los fundamentos normativos señalados anteriormente.

Por lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 31 de agosto de 2022, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Contra el presente auto no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 4 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Remítase el presente proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente 18 Radicado: 11001032800020220021800. Mp Luis Alberto Álvarez Parra. Demandados: Álvaro Leyva y Cecilia López. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Defensa Nacional Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00233-00

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magi strado

ROCÍO ARA ÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9