CE - 11001-03-28-000-2022-00235-00_20221003-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00235-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00235-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL – MINISTRO DEL

INTERIOR Tema: Recurso de reposición.

AUTO El despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionante, contra el auto del 2 de septiembre de 2022, a través del cual se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y, en consecuencia, se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del CPACA, Harold Eduardo Sua Montaña, actuando en nombre propio, formuló demanda tendiente a obtener la nulidad del Decreto No. 1666 del 7 de agosto de 2022, mediante el cual, el presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil como Ministro del Interior. En sentir del accionante, el acto cuya nulidad se depreca fue proferido “sin

competencia configurada a raíz de la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 192 de la Constitución como consecuencia de la desatención de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución sobre la invalidez y carencia de efecto alguno de reuniones congregacionales emanadas de las funciones propias de la rama legislativa con desconocimiento de las condiciones constitucionales para su realización”. 1.2. La providencia recurrida. Mediante auto del 2 de septiembre de 2022, se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y, en consecuencia, se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, con los siguientes argumentos: Una vez definido que la competencia es uno de los aspectos más importantes a la hora de recurrir a la administración de justicia, debido a que es esta figura la que permite determinar “cuál de todos los funcionarios que tienen jurisdicción es el indicado para conocer de un determinado asunto”1, el despacho recordó que constituye una carga para quien acude a la administración de justicia, presentar la demanda ante el juez competente, esto es, atendiendo la distribución que el legislador ha estructurado en torno al conocimiento de la misma. De lo contrario,

el juez debe dar aplicación al artículo 168 del CPACA, el cual establece que: “En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.”. Precisado lo anterior, se tuvo en cuenta lo señalado en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, que en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora (…)”

(Subrayado fuera de texto). En este orden, se observó que, en el caso bajo estudio, el presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil en el cargo de Ministro

del Interior, el cual corresponde a un empleo del orden nacional del nivel directivo2, que es, justamente, uno de los supuestos que trae la norma citada para que los tribunales administrativos conozcan en primera instancia. En consecuencia, se concluyó que, el competente para tramitar la demanda de la 1 Nota del original: “López Blanco. Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ediciones Dupré. 2016. Pág. 230”. 2 A la luz del artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL referencia es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, a quien se ordenó la remisión del expediente. 1.3. El recurso de reposición y en subsidio de súplica.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio súplica, por considerar que: “Mediante auto del once (11) de marzo del dos mil veintiuno (2021) la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló básicamente la competencia del Consejo

de Estado para conocer la nulidad electoral contra el nombramiento de una persona como Ministro del Interior del orden nacional al tener expresamente la función de representante legal de la entidad a su cargo de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto-ley 2893 de 2011. Precisamente, el acto objeto de la nulidad de la referencia es de dicha naturaleza sin existir actualmente modificación alguna de la norma precitada. De ahí que, pido respetuosamente y conforme a los artículos 242 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo la reposición y en subsidio súplica contra la providencia emitida el dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) en el proceso con radicado 11001-03-28000-2022-00235-00 al estar configurado el supuesto de competencia del Consejo de Estado establecido en la modificación del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo proveniente del artículo 24 de la ley 2080 de 2021”.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. El despacho es competente para resolver el recurso de reposición formulado por el accionante, contra el auto de 2 de septiembre de 2022, que declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del asunto de la referencia y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. Análisis de procedibilidad. El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021,

en punto del recurso de reposición establece lo siguiente: Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. 3 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL Conforme a la norma en cita, se tiene que, en lo atinente a la oportunidad y el trámite procesal que se le debe dar al recurso de reposición, el legislador dispuso expresamente la remisión a las normas del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 –, entre las cuales se encuentra el artículo 318 que señala: Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. En el sub lite, la providencia recurrida fue notificada el 5 de septiembre de 2022. Entre el 6 y 7 de septiembre del mismo año, corrieron los dos (2) días de que trata el artículo 205 del CPACA4, luego, los tres (3) días establecidos en el inciso tercero del artículo 318 del CGP para formular el recurso de reposición vencieron el 12 de septiembre y, como quiera que, el mismo se presentó el 5 de septiembre de 20225, se concluye que, se radicó dentro del término fijado por el legislador.

2.3. Caso concreto. En el presente caso, el accionante aduce que, mediante proveído del 11 de marzo de 2021 (sin especificar más datos del proceso), esta Sección señaló que el Consejo de Estado era el competente para conocer la demanda en la que se pretendía la nulidad del acto de nombramiento del ministro del Interior, por ejercer la representación legal de la entidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2893 de 2011, como ocurre en el sub 4Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…)

2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 5 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 11.

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL examine con el Decreto No. 1666 del 7 de agosto de 2022, mediante el cual, el presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil como Ministro del Interior, sin que exista modificación alguna de dicha norma.

Pues bien, en primer lugar, debe precisarse que los ministerios son órganos

principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia. Los ministerios como los departamentos administrativos son agencias estatales que actúan bajo la personalidad jurídica de la “Nación”. En este orden, no puede afirmarse válidamente que el ministro es el “representante legal” del ministerio, pues, la representación legal, se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho (Art. 633 del Código Civil)6. Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los ministros y directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 CP). Así mismo, en armonía con lo anterior, el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, estatuto básico sobre organización y funcionamiento de la administración pública nacional, prescribe que “la dirección de los ministerios corresponde al Ministro”. En consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal” de la entidad, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros7. No ocurre lo mismo, por ejemplo, con la calidad de “director”, “gerente” o “presidente” de los establecimientos públicos nacionales, las empresas 6 Artículo 633.- Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos

especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. 7 Al hablar de personalidad jurídica se habla del reconocimiento de la organización para asumir una actividad o una obligación que produce plena responsabilidad desde el enfoque jurídico, frente a las responsabilidades y derechos que se adquieran con terceros. Es por ello que desde el punto de vista civil se dispone claramente que “las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter” (Art. 639 Código Civil). Así mismo, “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación, en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante. (Art. 649 del Código Civil). Lo propio ocurre desde el punto de vistas comercial; según el Código de Comercio, las sociedades comerciales una vez constituidas forman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. (artículo 98 del Código de Comercio). En este sentido, la sociedad se convierte en centro de imputación jurídica con autonomía patrimonial para desarrollar la actividad económica. Los beneficios que genera la personalidad jurídica en las sociedades comerciales para los acreedores tanto externos como internos son relevantes. Para los externos se entiende la conformación de una unidad de activos y pasivos independiente, que no se confunde con la de los socios. Por lo tanto, los conflictos económicos de los socios no perturban el normal funcionamiento de la organización. En cuanto a los internos

–los socios– es consistente en que el ente jurídico es independiente y diferente de estos individualmente considerados, en tanto que las dificultades de la sociedad no se trasladarán a los patrimonios de cada uno de ellos, pues se relacionan con el atributo de la responsabilidad limitada, en congruencia con el principio de tipicidad societaria. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta, las cuales, precisamente por tener el atributo de la personalidad jurídica, la Ley 489 de 1998 los califica expresamente como “representantes legales” de dichos organismos (Artículos 788, 929 y 102, respectivamente). En este orden, no hay duda de que el ministro es la máxima autoridad del ministerio, pero no el “representante legal”, como no es representante legal, el Fiscal, el Procurador, el Contralor o el Defensor del Pueblo, respecto de los organismos que regentan, dado que la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan estas autoridades es la

“Nación”. Ahora bien, el hecho de que el artículo 6 numeral 4º del Decreto 2893 de 2011, por el cual se modifican los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio del Interior señale que es función del ministro “Ejercer la representación legal del

Ministerio del Interior”, no implica que este decreto le esté dando la categoría de persona jurídica al ministerio ni que el ministro sea su “representante legal”, sino que el ministro es quien lleva la vocería, la representación, el nombre de la cartera ministerial, en tanto es el director o jefe supremo del respectivo organismo, como lo disponen el artículo 208 de la Constitución y el artículo 60 de la Ley 489 de 1998. Corolario de lo anterior es que el entendimiento del artículo 149.5 del CPACA que disponía que el Consejo de Estado conocía en única instancia “de la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, previo a su modificación por la Ley 2080 de 2021, debía entenderse referido a los directores o gerentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga un capital igual o superior al 50%; las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las empresas sociales del estado, del orden nacional, por citar algunos ejemplos, de cuyas cabezas se puede predicar la condición de “representante legal”. Lo contrario sería darle un alcance a una noción técnico-jurídica, que la jurisprudencia y la doctrina especializada distinguen claramente y desquiciar los conceptos jurídicos fundamentales que se han construido a lo largo de muchas décadas de evolución en el derecho administrativo. 8 En punto a los establecimientos públicos señala el Art. 78.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de

sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad (…). 9 Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone el Art. 92.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL GERENTE O PRESIDENTE. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL Por otra parte, se impone recordar que la Ley 2080 del 25 de enero de 202110, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en su artículo 86 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que

se presenten un año después de publicada esta ley”. (Subrayado fuera de texto). En este orden, resulta claro que, las demandas presentadas a partir del 26 de enero de 2022, como ocurre en el sub lite11, se rigen por las normas de competencia modificadas por la Ley 2080 de 2021 y, como en el presente caso, se pide la nulidad del Decreto No. 1666 del 7 de agosto de 2022, mediante el cual, el presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil en el cargo de Ministro del Interior, el cual corresponde a un empleo del orden nacional del nivel directivo, se concluye que, el competente para conocer el asunto de la referencia, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, en atención a lo previsto en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Por último, no sobra recordar que, la Sala Electoral del Consejo de Estado12 en varias oportunidades ha conocido, en segunda instancia, procesos en los que se pretendía la nulidad de los actos a través de los cuales el presidente de la República nombró a los diferentes ministros de despacho, como acontece en el presente caso. En consecuencia, se impone confirmar el auto del 2 de septiembre de 2022, mediante el cual el despacho declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Por lo anteriormente expuesto el despacho, 10 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021.

11 El libelo se radicó el 29 de agosto de 2022, según consta en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 3. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 18 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00573-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 2 de junio de 2022, Rad. 2500023-41-000-2021-00557-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia de 11 de agosto de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2021-00589-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 15 de septiembre de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2021-00756-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: HERNANDO ALFONSO PRADA GIL RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de septiembre de 2022, a través del cual se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y se ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, remítase el expediente al magistrado que sigue en turno, para que resuelva el recurso de súplica incoado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8