CE - 11001-03-28-000-2022-00237-00_20221020-2022

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00237-00

Demandantes: Harold Eduardo Sua Montaña

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00237-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Acto Electoral de Alejandro Gaviria Uribe como Ministro de Educación Nacional Tema: Auto que decide recurso de súplica contra la providencia que remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Se pronuncia la Sala sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 2 de septiembre de 2022, en la que el magistrado ponente decidió remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1. El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, interpuso demanda de nulidad electoral, con el fin que se anule el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022, por medio del cual el presidente de la República nombró al señor Alejandro Gaviria Uribe, como Ministro de Educación Nacional con desconocimiento de los artículos 149 y 192 inciso segundo de la Constitución Política. 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control

2. El demandante sostuvo que ejerció acción de tutela contra el Congreso de la República con el fin de que se rehiciera la sesión inaugural del periodo congregacional 2022-2026 y al considerar que la misma no fue instalada en debida forma, esto es, siguiendo las ritualidades que para tal fin establece la Constitución Política y la Ley 5 de

1992.

3. Manifestó que, la célula legislativa posesionó al señor Gustavo Francisco Petro Urrego como presidente de la República, sin que se hubiere proferido la sentencia que resolviera de fondo la señalada acción constitucional.

4. Es decir, a juicio del actor, al no haberse instalado en debida forma el órgano legislativo, sus actos, entre ellos, el de dar posesión a la primera autoridad

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Demandantes: Harold Eduardo Sua Montaña administrativa, devienen nulos conforme lo señala el artículo 149 Superior1; vicio que irradia a su turno las actuaciones del presidente por no haberse posesionado en debida forma.

5. Lo anterior implica que cualquier acto electoral proferido por el primer mandatario resulta viciado, aspecto que en este caso afectó el nombramiento como ministro de Educación Nacional al señor Alejandro Gaviria Uribe. 1.3. Fundamentos jurídico - normativos

6. Adujo que el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022, por el cual el presidente de la República designó como ministro del Interior al señor Hernando Alfonso Prada Gil, fue

expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por desconocimiento directo de los artículos 149 y 192, inciso 2º de la Constitución Política.

7. Señaló que el artículo 149 de la Constitución Política, prevé que los actos de los miembros del Congreso carecen de validez y efectos, cuando las reuniones en que se adoptan son efectuadas por fuera de las condiciones constitucionales establecidas para tal fin; por tanto, las decisiones legislativas: “…no serían las únicas sin validez por incumplimiento de alguna norma procedimental de rango constitucional durante la sesión donde nacieron a la vida jurídica sino también de todo lo que hagan los congresistas al momento de ejercer cualquiera de las atribuciones estipuladas dentro del título de la constitución acerca de la rama legislativa”.

8. Destacó que al carecer de efectos el acto de posesión del presidente de la República, le impedía ejercer las funciones “…hasta tanto los actos congregacionales inválidos sean rehechos o tome posesión ante la Corte Suprema de Justicia o dos testigos”.

9. Así, resaltó que “…el acto de nombramiento de Alejandro Gaviria Uribe como Ministro de Educación Nacional de Colombia fue expedido sin competencia resultando así nulo conforme a la remisión normativa al inciso primero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecida en el inciso primero del artículo 275 de dicho código”. 1.4. Providencia impugnada – auto que ordena remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca

10. Mediante providencia del 2 de septiembre de 2022, se dispuso la remisión del

expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a que la regla de competencia para conocer de la nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros es la prevista por el artículo 152, numeral 92 de la Ley 1437 de 2011, que con la modificación del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en la actualidad corresponde al numeral 7°, literal c) de la Ley 1437 de 2011. 1 ARTICULO 149. Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes. 2 “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento”.

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Demandantes: Harold Eduardo Sua Montaña 1.5. Recurso de reposición y en subsidio súplica

11. A través de correo electrónico del 5 de septiembre de 2022, el demandante, interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica, con fundamento en los artículos

242 y 246 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente, contra la providencia del 2 del mismo mes y año, argumentando lo siguiente: “...varias normas preceptúan como función de algunos ministros e incluso del director del departamento administrativo de la presidencia el ejercer la representación legal de la entidad a su cargo (v.gr. los numeral 4 del artículo 6 del Decreto-ley 2893 de 2011, numeral 13 del artículo 6 del Decreto-Ley 3570 de 2011, numeral 19 del artículo 6 del Decreto-ley 4108 de 2011, numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1427 de 2017, numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2120 de 2018, numeral 18 del artículo 6 del Decreto 1660 de 2019 y artículo 3 del Decreto 1784 de 2019) y con ello el estar configurado el supuesto de competencia del Consejo de Estado establecido en la modificación del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo proveniente del artículo 24 de la ley 2080 de 2021”.

13. Con fundamento en lo anterior, afirmó que corresponde al Consejo de Estado conocer de la nulidad electoral del asunto de la referencia.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

14. La Sala es competente para resolver el recurso de súplica contra la decisión que decide remitir la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125.2 literal c)3, y 246.14 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Oportunidad

15. En cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de súplica, el literal c) del

artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 señala que, en el medio de control de nulidad electoral, cuando la providencia impugnada se dicta por fuera de audiencia, el término será de 2 días siguientes a la notificación de aquélla.

16. En este caso, para notificar la providencia que remitió por competencia la demanda, se realizó el 5 de septiembre de 2022, mediante envió de mensaje de datos a la parte demandante a su correo electrónico.

17. En consideración a que para notificar la providencia se empleó un medio electrónico, como lo ha destacado la Sección frente a casos similares5, debe tenerse en 3 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; (…). 4 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de abril de 2021, Rad. 11001032800020210001000, M.P. Carlos Enrique Moreno

Rubio. En esta providencia también se analizó la oportunidad en la interposición del recurso de súplica contra la providencia que rechazó la demanda. Según la información de este expediente, para notificar la anterior decisión el mismo día (8 de marzo de 2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandantes: Harold Eduardo Sua Montaña cuenta el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 que dispuso: “Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…)

2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación” (…)” Se destaca.

18. En ese orden de ideas, como para notificar la decisión que remitió por competencia la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se envió un correo electrónico el 5 de septiembre de 2022, en aplicación de la norma antes señalada, aquélla debe entenderse notificada a los 2 días hábiles siguientes, es decir, el 7 de los mismos mes y año, de manera tal que el término de 2 días hábiles para interponer el recurso de súplica fenecía el 9 siguiente.

19. En atención a que la impugnación contra el auto que remitió por competencia la demanda se presentó el 5 de septiembre del año en curso6, se concluye que se

interpuso en el tiempo legalmente establecido para el recurso de súplica en el medio de control de nulidad electoral. 2.3. Problema Jurídico

20. Corresponde a esta judicatura determinar si los argumentos del recurso de súplica permiten colegir la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para tramitar en única instancia el presente medio de control o si, por el contrario, debe ser remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme se ordenó en el auto de 2 de septiembre de 2022. 2.4. Análisis del caso en concreto

22. El recurrente, precisó que esta Corporación es competente para conocer de la nulidad electoral de la referencia con fundamento en el numeral 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificada por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021, en razón a que el ministro ejerce la representación legal de la entidad a su cargo, conforme con los artículos 6, numeral 4º del Decreto Ley 2893 de 20117; 6, numeral 13 del Decreto Ley 3570 de 20118; 6 numeral 19 del Decreto Ley 4108 de 20119; 6 numeral 4º del Decreto se realizó la anotación respectiva en el estado y se envió un correo electrónico, respecto del cual se aplicó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021), para predicar que la decisión debía entenderse notificada a los 2 días siguientes al envió del mensaje de datos. 6 Ver actuación del índice 11 del expediente digital disponible el SAMAI. 7 “Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector

Administrativo del Interior”. 8 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible” 9 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandantes: Harold Eduardo Sua Montaña 1427 de 201710; 6 numeral 3º del Decreto 2120 de 201811; 6 numeral 18 del Decreto 1660 de 201912 y; 3 del Decreto 1784 de 201913.

23. Las citadas normas, hacen referencia a los objetivos y estructura de varios ministerios, como el del Interior, Ambiente y Desarrollo Sostenible, del Trabajo, Justicia y del Derecho, Educación Nacional y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como de las funciones que cada uno tiene a su cargo, dentro de las cuales está que la representación legal de esas carteras está en cabeza del ministro; por tanto, a juicio del recurrente es aplicable el artículo 149, numeral 5º de la Ley 1437 de 2011.

24. Al respecto, resulta necesario recordar que esta Sección14, analizó el anterior argumento, frente a una controversia similar, pero respecto de la designación del ministro del Interior, concluyó que: “…la Sala considera que, si bien es cierto en tales preceptivas se estableció la función de

ejercerla, también lo es que establecen labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia. En efecto, de la revisión del texto de la Resolución 322 de 2015, se desprende que el empleo denominado “Ministro” corresponde al nivel “Directivo”, cuyo jefe inmediato es el presidente de la República15, además que la función de formulación de las políticas en los temas de su competencia se ejerce bajo la dirección del referido jefe de Estado, al tenor del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2893 de 201116. (…) En este evento, los ministros son empleados públicos del nivel directivo y son designados por el presidente de la República, por lo que el supuesto de hecho encuadra perfectamente en la disposición normativa, con la ventaja de que, además, garantiza la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia”.

25. Asimismo, es necesario recordar que en atención al debate jurídico surgido en la Sección Quinta de esta Corporación, relativo a definir la competencia para conocer de las demandas de nulidad contra el acto de elección de los ministros, se plantearon dos alternativas interpretativas. 10 “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se determinan las funciones de las dependencias del Ministerio de Justicia y del Derecho”. 11 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Cultura” 12 “Por el cual se reglamenta la composición y funcionamiento de la Comisión Asesora del Ministerio de Educación Nacional para la enseñanza de la Historia de Colombia, y se adiciona un artículo al Título 3, Parte 1, Libro 1 del Decreto número 1075 de 2015”.

13 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 19 de agosto de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-0328-000-2021-00019-00.

15 I. IDENTIFICACIÓN

Nivel: Directivo

Denominación del Empleo: Ministro

Código: 0005

Grado: - No. de cargos: Uno (1)

Dependencia: Despacho Ministro Cargo del Jefe Inmediato: Presidente de la República 16 “ARTÍCULO 6°. Funciones del Despacho del Ministro del Interior. Son funciones del Ministro del Interior, además de las señaladas por la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio del Interior, bajo la dirección del Presidente de la República.

(…)” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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26. La primera, según la cual, a partir de normas como las invocadas por la parte accionante en esta oportunidad, los ministros son los representantes legales de las carteras correspondientes, por lo que los procesos contra sus designaciones debían tramitarse en única instancia ante el Consejo de Estado en aplicación del artículo 149, numeral 5 de la Ley 1437 de 201117.

27. La segunda, que los ministerios no tienen personería jurídica, por lo que no puede

considerarse que quienes los regentan son sus representantes legales. En este punto se dejó claro, que la representación de aquéllos la ostenta la Nación y, que solo para efectos contractuales o judiciales está representada por el ministro correspondiente18. Por lo tanto, no resulta aplicable en materia de competencia para las controversias relativas a la designación de dichos servidores el artículo 149.5 de la mencionada ley, sino lo normado en el artículo 152.9 (hoy el numeral 7°, literal c) de la Ley 1437 de 2011), dada su condición de directivos.

28. Esta última posición, fue la adoptada por la Sala Electoral del Consejo de Estado, al considerar que, además de lo reseñado, resulta ser más garantista, pues permite que tales discusiones se tramiten en dos instancias.

29. Al respecto, en providencia del 20 de abril de 202119, se decantó que los ministros no son los representantes legales de las entidades que presiden, únicamente sus voceros, por ende, respecto de las demandas de nulidad electoral contra sus designaciones no resulta aplicable el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011: “(…) en el contenido del numeral 5 del art. 149 del CPACA,… es pertinente precisar el alcance de la expresión relativa a lo que se entiende por representación legal del orden nacional, específicamente en tratándose del presidente de la república…; y es así como los ministros son meros voceros del gobierno mas no representantes del mismo, por la subordinación funcional de orden constitucional al jefe de estado, queda claro entonces, desde aquí, que la representación tiene un compromiso que genera responsabilidades legales, distinto a la vocería cuya responsabilidad es de orden político…

Conforme a lo aquí expuesto, se debe entender que cuando el numeral 5 del artículo 149 distribuye las competencias del Consejo de Estado en única instancia de los nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, no incluye a los nombramientos (actos), que el Presidente de la República hace de sus ministros, pues… no son representantes legales del presidente de la república y menos de la nación, siendo solamente representantes legales para efectos judiciales…”. Tal posición inclinó el fiel de la balanza de la tesis que el conocimiento del asunto es del Tribunal Administrativo correspondiente, en este caso, el de Cundinamarca, convirtiéndola en la posición mayoritaria, en tanto su designación se dio con la finalidad de dirimir el empate en dicho eje temático y, por ende, dejando en minoría a aquella atinente de que la competencia en este caso es regida por el artículo 149 numeral 5 ejusdem que responde a que el ministro además de ser funcionario del nivel directivo presenta una cualificación adicional como es la de ser el representante legal y cabeza máxima del ministerio que regenta y que venía siendo pacífica y reiterada en la jurisprudencia de antaño”. 17 Postura que en su momento defendió la suscrita, pero que fue derrotada por la tesis mayoritaria. 18 Artículo 2° literal b) de la Ley 80 de 1993 y 159 del CPACA. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de abril de 2021. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28000-2021-00018-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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30. Con fundamento en lo anterior, se concluyó que los asuntos relativos a la legalidad de la designación de los ministros debían remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que los conociera en primera instancia.

31. Así las cosas, al no exponer el recurso de reposición argumento alguno que permita modificar la tesis de la Sección, es más, al advertirse que son los mismos que fueron expuestos al definirla, no hay lugar a considerar que en el caso de autos es aplicable el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 2 de septiembre de 2022, que remitió por competencia la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme con lo establecido en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 4 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7