CE - 11001-03-28-000-2022-00247-00_20221117-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Néstor Iván Osuna Patiño Rad: 11001-03-28-000-2022-00247-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00247-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandado: ACTO DE NOMBRAMIENTO DE NÉSTOR IVÁN OSUNA

PATIÑO, COMO MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO AUTO QUE RESUELVE SÚPLICA Procede la Sala a resolver el recurso de súplica, interpuesto por la parte demandante como subsidiario del de reposición, contra el auto del 20 de septiembre de 2022, mediante el cual la magistrada conductora del asunto de la referencia dispuso la remisión del proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, interpuso demanda de nulidad electoral, con el fin que se anule el Decreto 1666 del 7 de agosto de 2022, por medio del cual el presidente de la República nombró al señor Néstor Iván Osuna Patiño, como ministro de Justicia y del Derecho.

En síntesis, el actor consideró que el acto electoral demandado fue expedido

con infracción de los artículos 149 y 192, inciso 2°, de la Constitución Política, por cuanto la instalación del Congreso de la República no se ajustó a los parámetros legales, razón por la que sus actuaciones son ineficaces. Por lo tanto, el acto de posesión del presidente de la República, por parte de ese órgano legislativo, resulta inválido, de manera que el primer mandatario no podía ejercer las funciones presidenciales y, por ende, no era competente para nombrar al ministro de Justicia y del Derecho.

2. El auto suplicado Por auto del 20 de septiembre de 2022, la magistrada sustanciadora dispuso la remisión del asunto, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aplicación de la posición mayoritaria que adoptó esta Sala en

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Osuna Patiño Rad: 11001-03-28-000-2022-00247-00 providencia del 20 de abril de 20211, en la que se determinó que la regla de competencia para conocer de la nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo del orden nacional, es la prevista por el artículo 152 numeral 9º de la Ley 1437 de 2011, que con la modificación del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en la actualidad corresponde al numeral 7°, literal c) de la Ley 1437 de 20112.

Destacó que los ministerios son organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, conforme lo prevé el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y que el Decreto 2489 de 2006 cataloga el empleo de ministro en el nivel directivo, por lo que el asunto es de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto dicha corporación conoce, en primera instancia, de la nulidad del nombramiento de empleados públicos del nivel directivo en el orden nacional, como es el que se cuestiona en esta oportunidad.

3. El recurso de reposición y en subsidio el de súplica El demandante presentó recurso de reposición, y en subsidio el de súplica, contra la decisión anterior.

Aseveró que esta Sala, mediante auto del 11 de marzo de 20213, señaló que el Consejo de Estado es competente para conocer de la nulidad contra el nombramiento de empleados directivos del nivel nacional cuando dichos funcionarios tienen a su cargo la representación legal de la entidad a su cargo. Destacó que el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 1427 de 2017, asignó al ministro de justicia la función de ejercer la representación legal del ministerio.

4. Auto que resolvió el recurso de reposición Por auto del 20 de octubre de 2022, el Despacho sustanciador se pronunció sobre el recurso de reposición en los siguientes términos: Recordó que esta Sala analizó el argumento expuesto por el actor4, frente a una 1 Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. 2 “Artículo 152. Modificado por el art. 28, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente>

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; (…)” (Destacado por la Sala) 3 Sin mención de los datos del proceso. 4 Providencia del 19 de agosto de 2021. Exp: 11001-03-28-000-2021-00019-00.

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Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Osuna Patiño Rad: 11001-03-28-000-2022-00247-00 controversia similar acerca de la designación del ministro del Interior, en la que concluyó que el empleo denominado ministro, corresponde al nivel directivo, cuyo jefe inmediato es el presidente de la República.

Mencionó que en atención al debate que en su momento se presentó al interior de la Sala, relativo a la competencia para conocer de las demandas contra el acto de elección de los ministros, la Sección se decantó por la tesis según la cual los ministerios no tienen personería jurídica, por lo que no puede considerarse que quienes los regentan son sus representantes legales. En este punto se dejó claro, que la representación de aquéllos la ostenta la Nación y que, solo para efectos contractuales o judiciales, está representada por el ministro correspondiente. Por lo tanto, es aplicable lo normado en numeral 7, literal c), del artículo 152 del CPACA. Reiteró la providencia de esta Sala del 20 de abril de 20215, en la que se indicó que los ministros no son los representantes legales de las entidades a su cargo, sino que son sus voceros.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de súplica interpuesto, de conformidad con los artículos 125, literal c) y 246, numeral 1°, de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 66 respectivamente, de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.

2. Procedencia y oportunidad En lo que concierne con el recurso de súplica, el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, establece en su numeral primero que este medio de impugnación procede, entre otros, contra los autos “(…) que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia.”, supuesto que se enmarca en la decisión recurrida, en tanto

declaró la falta de competencia de esta Corporación para conocer del asunto, y dispuso la remisión del caso al Tribunal competente. De conformidad con el literal a) del citado artículo 246, “[e]l recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición”, por lo que este último, al proceder contra todos los autos, podía presentarse directamente y en subsidio el de súplica, que expresamente procede contra el auto que declara la falta de competencia. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad de la súplica, el literal c) Ibidem señala que “[s]i el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En 5 Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Osuna Patiño Rad: 11001-03-28-000-2022-00247-00 el medio de control electoral este término será de dos (2) días.” (Destacado por la Sala) A su turno, el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa que “[l]a notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles

siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.” El auto objeto de súplica, esto es, el del 20 de septiembre de 2022, se notificó mediante anotación en el estado del 21 de septiembre de 2022, y el mensaje de datos al que se refiere el último inciso del artículo 201 del CPACA, se envió el mismo día, por lo que los dos días de que trata el numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 transcurrieron entre el 22 y 23 de septiembre de 2022, en tanto que los dos días para presentar el recurso de súplica trascurrieron entre el 26 y 27 de septiembre de la misma anualidad. El recurso subsidiario de súplica fue presentado el día 21 de septiembre de 2022, de manera que se presentó en tiempo. La Sala no pierde de vista que el demandante presentó un memorial el día 24 de octubre de 2022, donde dio alcance al recurso de súplica que ocupa a esta Sala, el cual, dada su extemporaneidad, no se tendrá en cuenta para resolver el presente asunto.

3. Caso concreto El demandante pretende que se revoque el auto del 20 de septiembre de 2022, mediante el cual el Despacho sustanciador remitió el asunto, por competencia,

al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como sustento de la súplica, el actor considera que esta Sección se pronunció en el sentido de señalar que el Consejo de Estado es competente para conocer de la nulidad contra el nombramiento de empleados directivos del nivel nacional

cuando dichos funcionarios tienen la representación legal de la entidad a su cargo, y que el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 1427 de 20176, asignó al ministro de justicia la función de ejercer la representación legal del ministerio. Al respecto, conviene precisar que esta Sala, al resolver el cuestionamiento acerca de la autoridad judicial que debía conocer de la nulidad del nombramiento del ministro de Defensa Nacional, se decantó por la tesis de competencia que ahora se discute, al concluir que la representación que algunas normas confieren a dicho empleado no le convierten, per se, en el representante legal de la cartera, comoquiera que tal atribución está prevista para actividades específicas y, aun así, la razón por la que el Tribunal Administrativo debe conocer de los cuestionamientos de anulación contra su 6 “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se determinan las funciones de las dependencias del Ministerio de Justicia y del Derecho.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Néstor Iván Osuna Patiño Rad: 11001-03-28-000-2022-00247-00 nombramiento, devienen en la naturaleza jurídica del cargo, que corresponde a la de un empleado del nivel directivo de una entidad del orden nacional, lo que se enmarca en la regla de competencia aplicada en el auto recurrido.

La tesis expuesta en esa oportunidad resulta plenamente aplicable al asunto que ahora ocupa a esta Sala, en la medida que explicó la naturaleza jurídica del empleo de ministro, y aclaró que las atribuciones que en materia de

representación les confiere el ordenamiento legal, no les atribuye la representación legal. Así se expuso en el auto del 10 de junio de 20217: “En efecto, el artículo 208 de la Carta establece que los ministros “son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” y “les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”, al tiempo que el artículo 60 de la Ley 489 de 1998 es claro en establecer que “La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.”, por lo que el control jurisdiccional de su nombramiento corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia, en aplicación de la regla de competencia de que trata el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, según la cual ese juez colegiado conoce “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento. Así mismo, si bien los ministros tienen a su cargo la función de suscribir contratos en nombre de la Nación, de conformidad con el literal f) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, y que la representación del Estado sobre la materia radica en cabeza de los ministros según los artículos 2, numeral 1°, literal b) de la Ley 80 de 19938 y el inciso cuarto del artículo 159 de la Ley 1437 de 20119, no por ello debe entenderse que la

norma les confiere la representación legal, pues se trata de preceptos que de manera específica disponen atribuciones en asuntos contractuales en cabeza de los funcionarios de mayor jerarquía. 7 Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. 8 “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: (…) b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” (Destacado por la Sala) 9 “En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.” (Destacado por la Sala) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Adicionalmente, tampoco es factible confundir la representación legal con la judicial, en tanto esta se reputa para efectos de comparecer en los procesos judiciales donde la Nación es parte, lo que descarta la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la que se refirió el demandado.” (Destacado por la Sala) A su turno, conviene recordar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de aclarar que los ministerios son organismos que integran el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y que no tienen la condición de personas jurídicas, de modo que no es posible derivar de ellos una representación legal10: “Pues bien, en primer lugar, debe precisarse que los ministerios son órganos principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia y, por esta razón, actúan a través de la “Nación”. En virtud de lo anterior, no se puede considerar que el ministro funge como “representante legal” de la entidad. Recuérdese que, la representación legal se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho (Art. 633 del Código Civil) Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los ministros y directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 CP). Así

mismo, en armonía con lo anterior, el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, estatuto básico sobre organización y funcionamiento de la administración pública nacional, prescribe que “la dirección de los ministerios corresponde al Ministro”. En consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal” de la entidad, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros.” (Destacado por la Sala) Ahora, si bien el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 1427 de 2017 establece, entre otras funciones del ministro de Justicia y del Derecho, la de “[e]jercer la representación legal del Ministerio de Justicia y del Derecho.”, de ello no es factible, jurídicamente, colegir que dicho precepto está atribuyendo personería jurídica a la cartera ministerial bajo cita, más bien, como lo sostuvo esta Sección en providencia del 20 de abril de 202111, le confiere la vocería de la dependencia a su cargo, como director del respectivo organismo, según lo disponen los artículos 208 de la Constitución y 60 de la Ley 489 de 1998. En ese orden, es preciso poner de presente que los ministros son empleados del nivel directivo en el orden nacional, y que los ministerios no tienen personería jurídica. 10 Auto del 27 de octubre de 2022. Exp: 11001-03-28-000-2022-00252-00. 11 Exp: 11001-03-28-000-2021-00018-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Por lo tanto, la regla de competencia que se aplica en este asunto es la prevista en el literal c) del numeral 7° del artículo 152 del CPACA, de acuerdo con el cual los tribunales administrativos conocen, en primera instancia, “[d]e la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; (…)” (Destacado por la Sala) Por las razones expuestas, esta Sala de súplica confirmará el auto del 20 de septiembre de 2022, por medio del cual se dispuso la remisión del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE PRIMERO: Confírmase el auto del 20 de septiembre de 2022, mediante el cual la magistrada conductora del proceso de la referencia remitió el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones

expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, cúmplase lo dispuesto en el auto en mención.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7