CE - 11001-03-28-000-2022-00248-00_20221205-2022

Demandante: Aliqui Gaviria Rosero Demandados: Ana Rogelia Monsalve Álvarez y Miguel Abraham Polo Polo, representantes a la cámara por la circunscripción afrodescendientes, periodo 2022 a 2026

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00248-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00248-00

Demandante: Aliqui Gaviria Rosero Demandados: Ana Rogelia Monsalve Álvarez y Miguel Abraham Polo Polo, representantes a la cámara por la circunscripción afrodescendientes, periodo 2022-2026.

Tema: Resuelve excepciones AUTO Procede el Despacho a resolver las excepciones previas propuestas en este asunto, propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante

RNEC) y el demandado Miguel Abraham Polo Polo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La señora Aliqui Gaviria Rosero, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con el fin de que se anule la elección de Ana Rogelia Monsalve Álvarez y de Miguel Abraham Polo Polo, como Representantes a la Cámara por la Circunscripción Afrodescendientes, período 2022 – 2026, contenida en el formulario E-26 CAM de 18 de julio y la Resolución

No. E-3319 de 16 de julio ambos de 2022, al concluir que se configuró la causal de anulación prevista en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA.

2. En síntesis, la parte demandante cuestionó la Resolución No. E-3319 de 16 de julio de 2022 y el formulario E-26 CAM de 18 de julio de 2022 porque, a su juicio, se presentaron diferencias injustificadas entre los datos consignados en los formularios E-14 y E-24 en mesas de votación instaladas en varios departamentos del territorio nacional que precisó en su escrito.

3. Específicamente refiere que se restaron indebidamente 149 votos a la lista del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Limones. En dicho orden indicó e individualizó cada una de las mesas en las que presuntamente acaecieron tales irregularidades.

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1.1. Pretensiones

4. La parte actora solicitó: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. E-3319 del 16 de julio de 2022 -“Por medio de la cual se decide sobre la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial Afrodescendientes y se toman otras

determinaciones”- así como del formulario E-26 CAM expedido el 18 de julio de 2022, actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral por medio de los cuales se dispuso la declaración de la elección de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Afrodescendientes, período constitucional 2022-2026.

SEGUNDA: Que con fundamento en las diferencias injustificadas entre los guarismos registrados en los formularios E-14 claveros y E-24 -según las cuales dejaron de computarse votos en favor de la lista del CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA LIMONESse corrija judicialmente el escrutinio realizado.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se profiera un nuevo acto de declaración de elección y se expidan las credenciales respectivas”. 1.2. Inadmisión y admisión de la demanda

5. El Despacho, por auto del 6 de septiembre del 2022, inadmitió la demanda, para que la demandante corrigiera los siguientes aspectos: Así las cosas, para que la demandante corrija en debida forma su demanda, según lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA. deberá: ➢ Incluir acápite de designación de las partes, con la precisión ya realizada. ➢ Manifestar con precisión la causal y la debida carga argumentativa y, las demás exigencias del artículo 162 del CPACA, el concepto de la violación y la argumentación que dé cuenta de las razones fácticas y jurídicas en las que apoya que la totalidad de las disposiciones que cita en el título de normas violadas están siendo infringías o desconocidas por la elección que acusa de

ilegal, conforme se explicó en esta providencia. ➢ Verificar y corregir la información relacionada en: i) la fila 13 del “Cuadro 2” el código del municipio no concuerda con lo descrito en el “Cuadro 1”; ii) la fila 16 del “Cuadro 2” el código del departamento no concuerda con lo descrito en el “Cuadro 1” y; iii) la fila 63 del “Cuadro 2” la mesa no concuerda con lo descrito en el “Cuadro 1”. ➢ Dar cuenta del lugar en el cual obtuvo la información que dice contener el formulario E-24.

6. Verificado el escrito de subsanación presentado por la demandante (índice 11 Samai), el Despacho consideró que la demanda cumplió con lo requerido en el auto inmadisorio. Por tanto, dictó auto admisorio del 26 de septiembre del 2022, y ordenó las notificaciones correspondientes (arts. 175, 277 y 279 del CPACA).

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2. Excepciones previas propuestas

7. Surtidas las notificaciones ordenadas, la RNEC y el demandado Miguel Abraham Polo Polo presentaron excepciones. 2.1. La RNEC afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva en este

asunto porque no es la entidad llamada a responder por las pretensiones de esta demanda.

8. Afirmó que carece de competencia para declarar elecciones, resolver reclamaciones en el proceso electoral y para verificar requisitos de fondo en la inscripción de candidatos. Señaló que esas son funciones del Consejo Nacional

Electoral.

9. Agregó que tampoco tiene a su cargo la realización de los escrutinios en las mesas, pues esta es una función que le corresponde a las comisiones escrutadoras. Precisó que la RNEC es secretaria de esas comisiones, y no tiene facultades directas para intervenir en la declaratoria de la elección.

10. Con todo, concluyó que es una entidad que desarrolla funciones netamente operativas en la organización de los procesos electorales, por lo que no debe responder por los reproches hechos en la demanda.

11. Adicionalmente, adujo que en este caso hubo falta de integración del contradictorio porque no se vincularon a las personas que se verían afectadas o beneficiadas, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda. En ese sentido, destacó que se les vulneraría su derecho de contradicción y de defensa. 2.2. Por su parte, el apoderado del demandado Miguel Abraham Polo Polo, propuso las excepciones de inepta demanda. A su juicio, el actor no precisó en debida forma cuáles son las normas presuntamente vulneradas, por tanto, incumple con lo dispuesto en el artículo 162.4 del CPACA.

12. Además, citó las consideraciones del auto que negó dicha excepción realizadas en el proceso 2022-00246.

13. Finalmente, adujo que la reforma de la demanda se realizó de manera

extemporánea porque se hizo después de los 3 días del auto admisorio. Además, adujo que no se podía incorporar nuevas normas en el concepto de la violación.

3. Traslado de las excepciones formuladas

14. De las excepciones previas se corrió traslado del 25 de noviembre del 2022 al 29 del mismo mes y año, según la constancia secretarial visible en índice 34 de

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15. El actor afirmó que el representante del demandado Miguel Abraham Polo Polo no hizo una argumentación clara y precisa de la excepción de inepta demanda, pues, en su sentir, se basó en las consideraciones de otro proceso (2022-00246). Además, tampoco hizo un reproche concreto y claro de la demanda, por lo que no es posible controvertir con certeza esa excepción.

16. Sobre la presentación de la reforma demanda de forma extemporánea, adujo que no hay lugar a su estudio porque en este asunto no se surtió ese trámite.

17. Con todo, afirmó que las excepciones formuladas corresponden a otro asunto (2022-00246), por lo que deben ser negadas.

18. Respecto de la excepción propuesta por la RNEC, no efectuó ningún

pronunciamiento.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

19. El Despacho es competente para resolver las excepciones previas propuestas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.31 y el párrafo segundo2 del 175 del CPACA y los artículos 100 a 102 del Código General del Proceso (en lo sucesivo CGP).

2. La excepción previa propuesta

20. Las excepciones previas permiten al demandado cuestionar la forma en la que fue ejercido el medio de control, por no cumplir los parámetros que la ley establece para la presentación y contenido de la demanda.

21. El artículo 175 del CPACA dispone que, durante el traslado del escrito inicial, el demandado tendrá la oportunidad de contestar la demanda y formular 1 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 2 «De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. // Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que

requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. // Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. // Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Radicado: 11001-03-28-000-2022-00248-00 las excepciones tanto de mérito como previas que considere pertinentes. Estas últimas se presentarán y decidirán según lo dispuesto en los artículos 1003, 101 y 102 del CGP.

22. De las excepciones se correrá traslado a la parte actora para que proceda a pronunciarse y, si fuere el caso, respecto a las excepciones previas podrá subsanar los defectos planteados, según lo permite el parágrafo 2º4 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

23. Por otra parte, el artículo 101.2 del CGP señala que las excepciones previas que no requieran de la práctica de pruebas se decidirán antes de la

audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, se declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. 2.2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva

24. Uno de los presupuestos de la demanda en el proceso contencioso administrativo, es la identificación de las partes (art. 162.1), lo cual tiene como propósito la debida integración del litisconsorcio, tanto activo como pasivo, y de suyo, la garantía del debido proceso. De ese modo, se busca que la decisión pueda generar a la persona un provecho o causarle un perjuicio con relevancia jurídica, siempre que exista un interés directo en el litigio.

25. La Corte Constitucional define la legitimación en la causa como “una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” y en ese orden, la reconoce como un presupuesto de la sentencia de fondo, que sustenta el derecho de las partes a que el juez se pronuncie sobre las pretensiones y los argumentos de defensa5. 3 «Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: // 1.

Falta de jurisdicción o de competencia. // 2. Compromiso o cláusula compromisoria. // 3. Inexistencia del demandante o del demandado. // 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. // 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. // 6. No haberse presentado prueba de la calidad de

heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. // 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. // 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. // 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. // 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. // 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada». 4 Inciso primero del parágrafo segundo: «De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas». 5 Corte Constitucional, Sentencia T - 416 de 1997. Ver, además, Sentencia C-965 de 2003. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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26. Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente sobre las modalidades activa y pasiva de la legitimación en la causa: La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo con la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva) (negrillas del original)6.

27. En vista de lo expuesto, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva busca acreditar, que la parte que la propone no tiene un interés directo en lo debatido en el proceso. Será deber del juez analizar esa situación y determinar si es necesario mantenerla vinculada en el trámite o no. 2.2.2. Ineptitud sustantiva de la demanda

28. Según lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 100 del CGP, la ineptitud sustantiva de la demanda tiene lugar en dos eventos. En primer lugar, por la indebida acumulación de pretensiones; y, en segundo término, por la falta de requisitos formales de la demanda.

29. La indebida acumulación de pretensiones se presenta al verificarse el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 165 del CPACA, relacionadas con la conexidad de las pretensiones, la competencia común del juez, que estas no se excluyan entre sí, que no haya operado la caducidad y que puedan tramitarse en el mismo proceso. En materia electoral, en el caso de las

elecciones por voto popular no se podrán acumular en la misma demanda causales objetivas y subjetivas, según el artículo 281 de esta misma codificación.

30. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales, la demanda en debida forma es aquella que satisface las condiciones señaladas en el artículo 162 del CPACA7, que, entre otros requisitos, exige en su ordinal 4º que contenga los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo indique las normas violadas y explique el concepto de la violación.

31. Ahora bien, de conformidad con el artículo 139 del CPACA, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular. Al ser entonces una acción pública, al momento de examinarse el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, entre ellos, el debido planteamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones, el juez electoral debe salvaguardar 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2020, Rad. 08001-2331-000-2011-00369-01. 7 Junto con el artículo 166 referido a los anexos.

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la garantía de acceso a la administración de justicia8, dando primacía a lo sustancial sobre lo formal9. De tal manera, la falta de rigor o técnica en la solicitud no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de prerrogativas constitucionalmente amparadas.

32. En ese orden de ideas, la formulación del cargo de nulidad debe incluir las normas que se consideran violadas y la explicación de su concepto de la violación, de tal forma que exista certeza sobre las razones que sustentan el planteamiento.

3. Caso concreto

33. El Despacho anticipa que negará las excepciones propuestas, de conformidad con lo que pasa explicarse. 3.1. Sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del litisconsorcio propuestas por la RNEC, el Despacho considera que no prosperan en este asunto.

34. En efecto, debe recordarse que según lo dispuesto en el artículo 277.2 del CPACA dispone que, en el auto admisorio del medio de control electoral, debe ordenarse la notificación personal a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción. Fue por ese motivo que en el presente asunto se dispuso lo propio al notificar al CNE y a la RNEC.

35. Ahora, se tiene que en el presente asunto se debate una presunta irregularidad entre los formularios E-14 y E-24, es decir, se trata de un caso de causal objetiva (art 275.3).

36. Sobre la vinculación de la RNEC en este tipo de procesos – con causales objetivas -, esta Sección se ha pronunciado, en el sentido de concluir que se

justifica la vinculación de esta entidad, pues se encarga de varias actuaciones en el proceso electoral. Así lo dijo en auto del 1° de febrero del 202110: Por el contrario, se justifica la vinculación de esa entidad en el contexto de causales objetivas de nulidad electoral, “dado que es la entidad encargada de la logística del proceso electoral, que comprende la utilización de las TIC al proceso electoral, el voto electrónico, el diseño de los formularios electorales”11.

37. En virtud de lo expuesto, se negará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la RNEC ya que le asiste interés en este 8 Art. 229 CP. 9 Art. 228 CP.

10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 1° de febrero del 2021. Rad. 11001-03-28-000-2019-00098-00 (2020-00020-00 Y 2020-00019-00). MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-0002020-00034-00, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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asunto, pues en ejercicio de sus competencias, intervino en el proceso de expedición del acto de elección.

38. Respecto de la excepción de la falta de integración del contradictorio por cuanto, en sentir de la RNEC, no se vincularon a los demás elegidos que pudieran beneficiarse o verse afectados con la sentencia de este proceso, observa el Despacho que también debe negarse.

39. Se recuerda que según lo dispuesto en el literal d) del numeral 1 del artículo 277 CPACA, cuando se demande una elección por las causales 1,2,3,4,6 y 7 ibidem, «se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará la provincia (auto admisorio) por aviso

(…)».

40. En el presente proceso se hizo el aviso que ordena la norma mencionada (índice 19 de Samai). Por tanto, al haberse surtido dicha la notificación a los demás ciudadanos elegidos por los actos demandados en este asunto, no se les estaría violando su derecho de defensa y contradicción, como lo alegó la entidad.

Así, se negará la excepción propuesta. 3.2. Respecto de las excepciones propuestas por el demandado Miguel Abraham Polo Polo (inepta demanda y presentación extemporánea de la reforma de la demanda) el Despacho considera que también deben negarse.

41. Respecto de la primera excepción, se observa que el accionado alegó que en el escrito de demanda no se trajeron las normas violadas con suficiente claridad. Sin embargo, se resalta que en la subsanación hecha por el demandante se hizo dicha explicación, motivo por el cual el Despacho decidió admitirla por

medio de la providencia del 26 de septiembre del 2022.

42. En la subsanación se observa que el demandante mencionó como normas violadas «el artículo 137 y el numeral 3° del artículo 275 del CPACA, los artículos 29, 40 y 209 constitucionales, así como los artículos 1° y 2°del Código Electoral», e hizo una explicación razonable de estas.

43. En ese sentido, no se observa que exista una indeterminación por este aspecto. En ese orden, se negará esta excepción.

44. Finalmente, sobre la presunta presentación extemporánea de la reforma de la demanda, el Despacho observa que ese trámite no se surtió en este proceso.

45. Por tanto, esta excepción no tiene lugar.

46. Se resalta que en el presente proceso lo que ocurrió fue que la demanda se inadmitió, y el demandante aportó la subsanación pertinente, de conformidad con lo solicitado por el Despacho.

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5. Otras decisiones

47. En la presente providencia se reconocerá personería a los representantes de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Consejo Nacional Electoral, de Ana Rogelia Monsalve Álvarez y de Miguel Abraham Polo Polo, de conformidad

con el mandato que aportaron. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: Primero: Negar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, conforme a lo explicado en la presente providencia.

Segundo: Negar las excepciones de inepta demanda y presentación extemporánea de la reforma de la demanda propuestas por el demandado Miguel Abraham Polo Polo, según lo dicho en la parte motiva.

Tercero: Se reconoce personería para actuar como apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil a Érika Fernanda Mora Espitia12, de conformidad con el poder conferido por el jefe de la oficina jurídica de la entidad.

Se reconoce personería para actuar como representante del Consejo Nacional Electoral, a la señora Ana Lucía Castro Barajas13, de conformidad con el acto de delegación suscrito por el vicepresidente de la entidad. Se reconoce personería para actuar como apoderados de la señora Ana Rogelia Monsalve Álvarez a los señores Pablo Guillermo Gil de la Oz14 y a Fabián Enrique Daza Morales15, en los términos del poder aportado. Se reconoce personería para actuar como representante de Miguel Abraham Polo Polo, al señor Juan Pablo Lozada Gutiérrez16, en los términos del poder aportado.

Cuarto: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 12 Identificada con C.C. 1.014.195.021 y T.P. 218.575.

13 Identificada con C.C. 1.096.948.671 y T.P. 378.034. 14 Identificado con C.C. 12.589.497 y T.P. 32.290. 15 Identificado con C.C. 7.570.624 y T.P. 152.806. 16 Identificado con C.C. 79.628.300 y T.P. 231.866 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10