CE - 11001-03-28-000-2022-00251-00_20221004-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00251-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00251-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO – VICEMINISTRA

DE ASUNTOS MULTILATERALES DEL MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES Tema: Recurso de reposición.

AUTO El despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionante, contra el auto del 7 de septiembre de 2022, a través del cual se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y, en consecuencia, se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del CPACA, Harold Eduardo Sua Montaña, actuando en nombre propio, formuló demanda tendiente a obtener la nulidad del Decreto No. 1720 del 22 de agosto de 2022, mediante el cual, el presidente de la República nombró a la señora Laura Gabriela Gil Savastano en el cargo de Viceministra de Asuntos

Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores. En sentir del accionante, el acto cuya nulidad se depreca fue proferido “sin competencia configurada a raíz de la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 192 de la Constitución como consecuencia de la desatención de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución sobre la invalidez y carencia de efecto alguno de reuniones congregacionales emanadas de las funciones propias de la rama legislativa con desconocimiento de las condiciones constitucionales para su realización”. 1.2. La providencia recurrida. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO Mediante auto del 7 de septiembre de 2022, se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, con los siguientes argumentos: Una vez definido que la competencia es uno de los aspectos más importantes a la hora de recurrir a la administración de justicia, debido a que es esta figura la que permite determinar “cuál de todos los funcionarios que tienen jurisdicción es el indicado para conocer de un determinado asunto”1, el despacho recordó que constituye una carga para quien acude a la administración de justicia, presentar la demanda ante el juez competente, esto es, atendiendo la distribución que el

legislador ha estructurado en torno al conocimiento de la misma. De lo contrario, el juez debe dar aplicación al artículo 168 del CPACA, el cual establece que: “En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.”. Precisado lo anterior, se tuvo en cuenta lo señalado en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, que en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora (…)”

(Subrayado fuera de texto). En este orden, se observó que, en el caso bajo estudio, el presidente de la

República nombró a la señora Laura Gabriela Gil Savastano en el cargo de Viceministra de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual corresponde a un empleo del orden nacional del nivel directivo2, que es, justamente, uno de los supuestos que trae la norma citada para que los tribunales 1 Nota del original: “López Blanco. Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ediciones Dupré. 2016. Pág. 230”. 2 A la luz del artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO administrativos conozcan en primera instancia. En consecuencia, se concluyó que, el competente para tramitar la demanda de la referencia es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, a quien se ordenó la remisión del expediente. 1.3. El recurso de reposición y en subsidio de súplica.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio súplica, por considerar que: “Varias normas preceptúan como función de algunos ministros e incluso del

director del departamento administrativo de la presidencia el ejercer la representación legal de la entidad a su cargo (v.gr. los numeral 4 del artículo 6 del Decreto-ley 2893 de 2011, numeral 13 del artículo 6 del Decreto-Ley 3570 de 2011, numeral 19 del artículo 6 del Decreto-ley 4108 de 2011, numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1427 de 2017, numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2120 de 2018, numeral 18 del artículo 6 del Decreto 1660 de 2019 y artículo 3 del Decreto 1784 de 2019) y con ello el estar configurado el supuesto de competencia del Consejo de Estado establecido en la modificación del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo proveniente del artículo 24 de la ley 2080 de 2021. Asimismo, el artículo 62 de la ley 489 de 1998 señala el tener los viceministros la función de suplir a los ministros de su correspondiente sector siendo entonces indispensable para el ejercicio efectivo de tal labor el obtener las mismas calidades para ostentar dicho cargo en propiedad o de lo contrario se estaría afectando el cabal cumplimiento del principio de igualdad y eficacia administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución como de lo preceptuado en el artículo 207 constitucional. De modo que, le corresponde al Consejo de Estado conocer la nulidad de la referencia en virtud del principio de igualdad o de lo contrario algunas personas nombradas en ciertos ministerios carecerían de recurso contra eventuales medios de control de nulidad en su contra mientras quien sea nombrado viceministro de asuntos multilaterales aun cuando para poder ejercer su función

de suplir al ministro de relaciones exteriores debe tener las mismas calidades de rango constitucional con las cuales podría ser nombrada en los otros ministerios donde no tendría tal garantía (…)”.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. El despacho es competente para resolver el recurso de reposición formulado por el accionante, contra el auto de 7 de septiembre de 2022, que declaró la falta de competencia de la Corporación para conocer del asunto de la referencia y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 3 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO 2.2. Análisis de procedibilidad.

El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, en punto del recurso de reposición establece lo siguiente: Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los

autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Conforme a la norma en cita, se tiene que, en lo atinente a la oportunidad y el trámite procesal que se le debe dar al recurso de reposición, el legislador dispuso expresamente la remisión a las normas del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 –, entre las cuales se encuentra el artículo 318 que señala: Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante

un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. En el sub lite, la providencia recurrida fue notificada el 8 de septiembre de 2022. Entre el 9 y 12 de septiembre del mismo año, corrieron los dos (2) días de que trata el artículo 205 del CPACA4, luego, los tres (3) días establecidos en el inciso tercero del artículo 318 del CGP para formular el recurso de reposición vencieron interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 4Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: (…)

2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO el 15 de septiembre y, como quiera que, el mismo se presentó el 8 de septiembre de 20225, se concluye que, se radicó dentro del término fijado por el legislador. 2.3. Caso concreto.

En el presente caso, el accionante manifiesta que, existen varias normas que le asignan a los ministros de despacho la función de ejercer la representación legal de la entidad y a los viceministros la de suplir a este último, por esta razón, considera que el Consejo de Estado es el competente para conocer la demanda de la referencia en la que se pretende la nulidad del acto de nombramiento de la Viceministra de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues, en el sub examine se configura el supuesto establecido en el numeral 5 del artículo 149 del CPACA. Pues bien, en primer lugar, debe precisarse que los ministerios son órganos principales de la administración central nacional que, como bien se sabe, no tienen personería jurídica propia. Los ministerios como los departamentos administrativos son agencias estatales que actúan bajo la personalidad jurídica de la “Nación”. En este orden, no puede afirmarse válidamente que el ministro es el “representante legal” del ministerio, pues, la representación legal, se predica de las personas jurídicas, en tanto, son entes ficticios creados por la ley, que requieren de un agente personal que los represente en el mundo del derecho (Art. 633 del Código Civil)6. Esta es la razón por la cual, desde el propio texto constitucional, se dispone que “los ministros y directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” (Art. 208 CP). Así mismo, en armonía con lo anterior, el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, estatuto básico sobre organización y funcionamiento de la administración pública nacional, prescribe que “la dirección de los ministerios corresponde al Ministro”. En

consecuencia, no puede confundirse la calidad de “jefe” del organismo con la de “representante legal” de la entidad, pues, esta condición tiene consecuencias jurídicas en relación con la capacidad para actuar, los límites para comprometer patrimonialmente al órgano que representa y la responsabilidad frente a terceros7. 5 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 11. 6 Artículo 633.- Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. 7 Al hablar de personalidad jurídica se habla del reconocimiento de la organización para asumir una actividad o una obligación que produce plena responsabilidad desde el enfoque jurídico, frente a las responsabilidades y derechos que se adquieran con terceros. Es por ello que desde el punto de vista civil se dispone claramente que “las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter” (Art. 639 Código Civil). Así mismo, “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación, en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante. (Art. 649 del Código Civil). Lo propio ocurre desde el punto de vistas comercial; según el Código de Comercio, las sociedades comerciales una vez constituidas forman una

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO No ocurre lo mismo, por ejemplo, con la calidad de “director”, “gerente” o “presidente” de los establecimientos públicos nacionales, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta, las cuales, precisamente por tener el atributo de la personalidad jurídica, la Ley 489 de 1998 los califica expresamente como “representantes legales” de dichos organismos (Artículos 788, 929 y 102, respectivamente). En este orden, no hay duda de que el ministro es la máxima autoridad del ministerio, pero no el “representante legal”, como no es representante legal, el Fiscal, el Procurador, el Contralor o el Defensor del Pueblo, respecto de los organismos que regentan, dado que la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan estas autoridades es la

“Nación”. Ahora bien, el hecho de que el artículo 6 numeral 4º del Decreto 2893 de 2011, por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Interior; el Decreto 1427 de 2017, artículo 6.4, correspondiente al Ministerio de Justicia y del Derecho; el Decreto 1670 de 2019, artículo 6.18 relativo al Ministerio del Deporte, el Decreto 4107 de 2011, artículo 6.3 que se refiere al Ministerio de Salud y

Protección Social, el Decreto 4108 de 2011, artículo 6.19 concerniente al Ministerio de Trabajo, entre otros, señalen que son funciones del Ministro del ramo: “Ejercer la representación legal del ministerio” correspondiente, no implica que este decreto le esté dando la categoría de persona jurídica al ministerio ni que el ministro sea su “representante legal”, sino que el ministro es quien lleva la vocería, la representación, el nombre de la cartera ministerial, en tanto es el director o jefe supremo del respectivo organismo, como lo disponen el artículo 208 de la Constitución y el artículo 60 de la Ley 489 de 1998. Esta situación no se presenta, justamente, con el Ministerio de Relaciones Exteriores (Decreto 1295 de 2000 Art. 6), organismo respecto del cual compete decidir en el presente caso, así como tampoco con los Ministerios de Educación persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. (artículo 98 del Código de Comercio). En este sentido, la sociedad se convierte en centro de imputación jurídica con autonomía patrimonial para desarrollar la actividad económica. Los beneficios que genera la personalidad jurídica en las sociedades comerciales para los acreedores tanto externos como internos son relevantes. Para los externos se entiende la conformación de una unidad de activos y pasivos independiente, que no se confunde con la de los socios. Por lo tanto, los conflictos económicos de los socios no perturban el normal funcionamiento de la organización. En cuanto a los internos –los socios– es consistente en que el ente jurídico es independiente y diferente de estos individualmente considerados, en tanto que las dificultades de la sociedad no se trasladarán a los patrimonios de cada uno

de ellos, pues se relacionan con el atributo de la responsabilidad limitada, en congruencia con el principio de tipicidad societaria. 8 En punto a los establecimientos públicos señala el Art. 78.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR, GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad (…). 9 Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone el Art. 92.- CALIDAD Y FUNCIONES DEL GERENTE O PRESIDENTE. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO Nacional (Decreto 5012 de 2009, Art. 6), Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Decreto 1985 de 2013, Art.6), Ministerio de Defensa Nacional (Decreto 1512 de 2000, Art. 8), el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Decreto 1289 de 2015, Art. 2), entre otros.

Corolario de lo anterior es que el entendimiento del artículo 149.5 del CPACA que disponía que el Consejo de Estado conocía en única instancia “de la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”, previo a su modificación por la Ley 2080 de 2021, debía entenderse referido a los directores o gerentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga un capital igual o superior al 50%; las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las empresas sociales del estado, del orden nacional, por citar algunos ejemplos, de cuyas cabezas se puede predicar la condición de “representante legal”. Lo contrario sería darle un alcance a una noción técnico-jurídica, que la jurisprudencia y la doctrina especializada distinguen claramente y desquiciar los conceptos jurídicos fundamentales que se han construido a lo largo de muchas décadas de evolución en el derecho administrativo. Por otra parte, se impone recordar que la Ley 2080 del 25 de enero de 202110, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en su artículo 86 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del

Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. (Subrayado fuera de texto). En este orden, resulta claro que, las demandas presentadas a partir del 26 de enero de 2022, como ocurre en el sub lite11, se rigen por las normas de competencia modificadas por la Ley 2080 de 2021 y, como en el presente caso, se pide la nulidad del Decreto No. No. 1720 del 22 de agosto de 2022, mediante el cual, el presidente de la República nombró a la señora Laura Gabriela Gil Savastano en el cargo de Viceministra de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual corresponde a un empleo del orden nacional del nivel directivo, se concluye que, el competente para conocer el asunto de la referencia, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, en atención a lo previsto en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. 10 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021. 11 El libelo se radicó el 30 de agosto de 2022, según consta en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00251-00

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA

Demandada: LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO

Por último, no sobra recordar que, la Sala Electoral del Consejo de Estado12 en varias oportunidades ha conocido, en segunda instancia, procesos en los que se pretendía la nulidad de los actos a través de los cuales el presidente de la República nombró a los diferentes ministros de despacho. En consecuencia, se impone confirmar el auto del 7 de septiembre de 2022, mediante el cual el despacho declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Por lo anteriormente expuesto el despacho, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de septiembre de 2022, a través del cual se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto y se ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, remítase el expediente al magistrado que sigue en turno, para que resuelva el recurso de súplica incoado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 18 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00573-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 2 de junio de 2022, Rad. 2500023-41-000-2021-00557-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia de 11 de agosto de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2021-00589-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 15 de septiembre de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2021-00756-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8