CE - 11001-03-28-000-2022-00252-00_20220915-2022

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00252-00

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Guillermo Francisco Reyes González, como ministro de Transporte Tema: Recurso de reposición y, en subsidio, súplica

AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio, súplica, presentado por el demandante contra la providencia de 5 de septiembre de 2022, por medio de la cual, se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. Antecedentes

1. La demanda1

1. Harold Eduardo Sua Montaña2 solicita la nulidad del nombramiento de Guillermo Francisco Reyes González como ministro de Transporte, contenido en el Decreto 1676 del 10 de agosto de 2022, de la Presidencia de la República.

2. Providencia recurrida3

2. El 5 de septiembre de 2022, el Despacho ordenó la remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del proceso, con fundamento en la letra c)4 del ordinal séptimo del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo

(CPACA), pues el medio de control de nulidad electoral pretende la anulación del 1 Índice 2 Samai. 2 En nombre propio. 3 Índice 7 Samai. 4 «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional […]». Énfasis del Despacho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00 nombramiento del ministro de Transporte, empleo que pertenece al nivel directivo de la rama ejecutiva5.

3. Recurso de reposición y, en subsidio, súplica6

3. El mismo día de la notificación, el demandante solicita revocar la decisión cuestionada, por cuanto, considera que la competencia es de esta corporación, conforme al ordinal quinto del artículo 149 del CPACA, ya que le corresponde conocer de «la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional», en única instancia, al sostener que: Varias normas preceptúan como función de algunos ministros e incluso del director

del departamento administrativo de la presidencia el ejercer la representación legal de la entidad a su cargo (v.gr. los numerales 4 del artículo 6 del Decreto-ley 2893 de 2011, numeral 13 del artículo 6 del Decreto-Ley 3570 de 2011, numeral 19 del artículo 6 del Decreto-ley 4108 de 2011, numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1427 de 2017, numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2120 de 2018, numeral 18 del artículo 6 del Decreto 1660 de 2019 y artículo 3 del Decreto 1784 de 2019) y con ello el estar configurado el supuesto de competencia del Consejo de Estado establecido en la modificación del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo proveniente del artículo 24 de la ley 2080 de 2021. Asimismo, la configuración de dicho supuesto ocurre también respecto de ciertos empleados del sector transporte del orden nacional cuyo superior es el ministro de esa cartera de acuerdo con los artículos 1 a 4 del Decreto 87 de 2011, numeral 7.9 del artículo Decreto 1292 de 2021, numeral 7 del artículo 7 del Decreto 2409 de 2018, entre otros.

4. Por lo tanto, pretende que se aplique la norma de competencia citada

(artículo 149.5 del CPACA) y no la dispuesta en la providencia recurrida (artículo 152.7.c del CPACA)7, y, en consecuencia, que esta sea revocada y el proceso se tramite en única instancia en esta corporación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

5. De conformidad con los artículos 1258, 242, 243.1 y 246 del CPACA, corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de reposición y, en subsidio, súplica, presentado contra la providencia de 5 de septiembre de 2022, por medio de la cual, se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

2. Oportunidad 5 Decisión notificada por estado (índice 9 Samai) y por correo electrónico el 1 de septiembre de 2022 (índice 10 Samai). 6 Índice 11 Samai. 7 Índice 12 Samai. El 14 de septiembre de 2022, se hizo el paso al Despacho. 8 «3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

6. El artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 (ordinal primero) establece que el recurso de súplica procede contra los autos «que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia» y la oportunidad la regulan las letras a) y c), de la siguiente manera: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la

reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; […] c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

7. El recurso se presentó el mismo día que se notificó la providencia cuestionada, por lo tanto, es oportuno.

3. Caso concreto

8. El problema jurídico del asunto bajo examen se contrae a determinar si, como lo plantea el recurrente, ¿los ministerios son entidades del orden nacional cuya representación legal ejerce el respectivo ministro y, por ende, la norma de competencia aplicable es el artículo 149.5 del CPACA?

9. No le asiste razón al demandante; y, en consecuencia, no se repondrá el auto del 5 de septiembre de 2022 y se concederá el recurso de súplica, por los motivos que pasan a explicarse.

10. Esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema al estudiar la admisión con solicitud de medida de suspensión provisional del acto de nombramiento del entonces ministro de defensa Diego Molano9, donde se adujo que la disposición a aplicar en tales casos era el artículo 152, ordinal 9 del CPACA10, en su versión previa a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, que

atribuía la competencia a los tribunales administrativos11.

11. En cumplimiento de lo anterior, se dictó el auto del 20 de abril de 202112, que ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 9 Proceso con radicación con nro.11001-03-28-000-2021-00018-00. 10 Conjuez Pedro Luis Blanco Jiménez, mediante escrito de 14 de abril de 2021, se decantó por la posición de que la competencia para el caso de las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros, como es el caso del jefe de la cartera de Defensa Nacional, se regenta por el artículo 159 numeral 9° del CPACA 11 En el mismo sentido véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 7 de julio de 2020, expediente nro. 11001-03-28-000-2020-00029-00. 12 Índice 26 Samai. Rad. 2021-00018-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

Primera, para su conocimiento, en primera instancia. Decisión que fue objeto de recursos de reposición13 y de súplica.

12. Así la cosas, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 10 de junio de 202114, al resolver el recurso de súplica, confirmó el auto recurrido y

señaló lo siguiente: En cuanto al fundamento normativo previsto en los artículos 208 Superior, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, según los cuales los ministros son los jefes de la administración en su respectiva cartera, debe anotarse que, en el contexto de tales preceptos, los ministros resultan ser empleados públicos del nivel directivo. En efecto, el artículo 208 de la Carta establece que los ministros “son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” y “les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.”, al tiempo que el artículo 60 de la Ley 489 de 1998 es claro en establecer que “La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.” […]. Así mismo, si bien los ministros tienen a su cargo la función de suscribir contratos en nombre de la Nación, de conformidad con el literal f) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, y que la representación del Estado sobre la materia radica en cabeza de los ministros según los artículos 2, numeral 1°, literal b) de la Ley 80 de 1993 y el inciso cuarto del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, no por ello debe entenderse que la norma les confiere la representación legal, pues se trata de preceptos que de manera específica disponen atribuciones en asuntos contractuales en cabeza de los funcionarios de mayor jerarquía. Adicionalmente, tampoco es factible confundir la representación legal con la judicial, en tanto esta se reputa para efectos de comparecer en los procesos judiciales donde

la Nación es parte, lo que descarta la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la que se refirió el demandado. En cuanto toca con lo normado en el Decreto 1512 de 2000 y la Resolución 9566 de 2016, que según la Presidencia de la República le confieren al ministro de Defensa Nacional la representación legal natural de esa cartera, la Sala considera que las funciones asignadas a dicho funcionario en esas normas, si bien implican actividades en materia de dirección y gestión del sector a su cargo, no confirieron de manera expresa la referida representación y, más bien, de estas se desprenden labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia. […] Así las cosas, si bien la intención primigenia del legislador ha sido que el Consejo de Estado conozca de las demandas de nulidad electoral presentadas contra los altos dignatarios del Estado, no puede dejarse de lado que la tendencia constitucional y convencional ha sido que estos funcionarios tengan la garantía de la doble instancia o por lo menos la doble conformidad. […] Además, si bien las normas de competencia en la Ley 1437 de 2011 se dirigen para que, en su mayoría, las elecciones y nombramientos del orden nacional sean conocidos por esta Corporación y los del orden territorial por los Tribunales 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 14 de mayo de 2021, expediente nro. 2021-00018-00, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez. En esta providencia, se resolvió

el recurso de reposición contra el auto que declaró la falta de competencia de la corporación y ordenó remitir el expediente al tribunal administrativo correspondiente. 14 Índice 46 Samai. Expediente nro. 2021-00018-00. M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

Administrativos, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, se repite cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser de única instancia, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. (Énfasis del original).

13. Las consideraciones citadas tuvieron como fundamento las normas de competencia contenidas en los artículos 149 y 152 del CPACA, previo a su modificación por la Ley 2080 de 202115, por lo que resulta pertinente realizar la siguiente comparación: Norma Ley 1437 de 2011 Ley 2080 de 2021

Artículo 5. De la nulidad de los actos de 5. De la nulidad de los actos de 149 nombramiento de los representantes nombramiento de los representantes legales legales de las entidades públicas del de las entidades públicas del orden nacional.

orden nacional. Artículo 9. De la nulidad del acto de 7. De los siguientes asuntos relativos a la 152 nombramiento de los empleados nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los públicos del nivel directivo o su actos de elección o llamamiento a ocupar equivalente efectuado por autoridades curul, según el caso, distintos de los de voto del orden nacional y por las popular, y de los de nombramiento, sin autoridades Distritales, pretensión de restablecimiento del Departamentales o Municipales, en derecho, de empleados públicos del nivel municipios con más de setenta mil directivo, asesor o sus equivalentes en los (70.000) habitantes o que sean capital órdenes nacional, departamental y distrital, de departamento. así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado;

14. Como puede advertirse, el artículo 149, ordinal 5, del CPACA no fue objeto de modificación alguna con la adopción de la Ley 2080 de 2021. Por su parte, el artículo 152, ordinal 9 de la Ley 1437 de 2011, si bien fue reubicado y se adicionaron a él varios supuestos de hecho, no sufrió ninguna alteración sustancial en lo relativo a la competencia de los tribunales administrativos para conocer de las pretensiones de nulidad de contenido electoral respecto de los actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo en el orden nacional.

15. En este orden de ideas, el precedente citado de esta Sección16, en materia de competencia, también resulta aplicable en vigencia de la Ley 2080 de 2021.

16. Por otra parte, cabe indicar que el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 no prevé dentro de las funciones atribuidas a los ministros la de representar legalmente a la 15 De conformidad con su artículo 86, las modificaciones relativas a la competencia del Consejo de Estado, los tribunales y jueces administrativos, entraron en vigor el 25 de enero de 2022 y sólo le son aplicables a los procesos iniciados con posterioridad a dicha fecha. 16 Auto del 14 de mayo de 2021, expediente nro. 11001-03-28-000-2021-00018-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

Nación o a entidad estatal alguna. El parágrafo de dicha disposición, en consonancia con el artículo 15917 del CPACA, limita las facultades de representación conferidas a los ministros al escenario judicial.

17. Téngase en cuenta que la Constitución Política de 1991 reiteró que la Nación es persona jurídica18, mientras los ministerios no lo son. Así lo explicó esta Sección, en providencia del 3 de noviembre de 201119, con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado:

A su vez la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, en relación a la extinción de las obligaciones entre entidades estatales, dijo: “El Constituyente de 1991 reiteró la condición de persona jurídica de la Nación colombiana al considerarla como sujeto de derechos y obligaciones, y otorgarle valores culturales, independencia, vida económica, política y administrativa, patrimonio, propiedad del territorio y de los bienes públicos, un tesoro público, ingresos, presupuesto, contabilidad, competencias, gobierno, participación en la dirección y administración de servicios a cargo, fuerzas militares permanentes, etc.20 Por su parte los Ministerios, si bien no son personas jurídicas, son considerados como organismos principales de la administración que integran la rama ejecutiva del poder público en el sector central del orden nacional -leyes 489/98, arts. 38, 39 y 298/96, art. 9º-. Así, cada ministerio desarrolla una función administrativa diferente; tiene de acuerdo con la ley, sus propios objetivos y estructura orgánica; formula y adopta políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirige; maneja negocios según su naturaleza, y los Ministros son jefes de la Administración en su respectiva dependencia, calidad en la cual deben presentar informe al Congreso sobre el estado de los negocios adscritos a su ministerio; de otro lado, cada Ministro representa a la Nación en los procesos contencioso administrativos, en donde pueden obrar como demandantes, demandados o intervinientes - arts.

150.7, 189.16, 189.7, 206, 208, 209, 211 de la C. P.; 58 y 59 de la ley 489 de 1998; y 149 del C.C.A. (Negrilla del Despacho).

18. Así mismo, el artículo 2 del Decreto 2489 de 2006 «[p]or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones», confirma que los ministros son empleados del nivel directivo en el orden nacional, como se observa a continuación: 17 Inciso segundo: «La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho». 18 Ley 153 de 1887. «ART 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas». 19 Radicación nro. 11001-00-00-000-2001-1670-01. Actor: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Demandado: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. M. P. Alberto Yepes Barreiro. 20 «Preámbulo y artículos 2,7,8, 49, 63, 67, 70, 101, 102, 128, 173, 189, 217, 218, 235, 237, 266, 267, 268, 288,

303, 305, 331, 354 y 356». Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

Artículo 2. Nomenclatura y clasificación de empleos. Establécese la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades y organismos a los cuales se refiere el artículo 1 del presente decreto21, así:

DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO

NIVEL DIRECTIVO

(…) Ministro 0005

19. Lo anterior, se reafirma por el manual específico de funciones, competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Transporte22,

así:

20. Así las cosas, toda vez que el Ministerio de Transporte carece de personería jurídica propia, pues actúa «bajo la personalidad jurídica de la “Nación”» y al ser el ministro un empleado público del orden nacional del nivel directivo, le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca conocer, en primera instancia, del proceso, con fundamento en la letra c)23 del ordinal séptimo del artículo 152 del CPACA. 21 «Artículo 1. Campo de aplicación. El presente decreto establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Entes Universitarios Autónomos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del

Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas y demás entidades y organismos del orden nacional, con excepción de los organismos y entidades que se rigen por sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos». 22 Resolución 5045 del 7 de noviembre de 2018 de la ministra del Transporte.

Enlace: https://mintransporte.gov.co/publicaciones/5597/manuales-de-funciones/ 23 «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional […]». Énfasis del Despacho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

Demandado: Guillermo Francisco Reyes González

Ministro de Transporte Radicado: 11001-03-28-000-2022-00252-00

21. Por lo expuesto, el Despacho no repondrá la providencia impugnada y concederá el recurso de súplica presentado.

Por lo expuesto se, RESUELVE: Primero: No reponer la providencia de 5 de septiembre de 2022, por medio de la cual, se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal ContenciosoAdministrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesta en la presente decisión.

Segundo: Conceder el recurso de súplica, conforme al artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8