CE - 11001-03-28-000-2022-00258-00_20221207-2022

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA COMO SENADOR DE LA

REPÚBLICA PARA EL PERIODO 2022–2026

Tema: Doble militancia en la modalidad de apoyo – Coalición AUTO ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: I) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto electoral del señor Alexander López Maya como senador de la República para el periodo 2022-2026, y, II) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El señor Fredy Mauricio Garzón Ramírez1, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, instauró demanda contra el acto que declaró la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026, por lo

que solicitó lo siguiente:

“PRIMERA: Que, se declare la nulidad parcial del acto administrativo de elección de los miembros del Senado de la República para el período constitucional 2022-2026 – Resolución 3332 del 19 de julio de 2022 CNE-, en lo atinente a la elección del ciudadano ALEXANDER LÓPEZ MAYA, identificado con la cédula de ciudadanía número 16’744.638, elegido por la COALICIÓN PROGRAMATICA Y POLÍTICA

PACTO HISTÓRICO.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se decrete la cancelación de la respectiva credencial que acredita al demandado, como Senador de la República.

TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se decrete lo pertinente.” 1.1. Hechos Narró que, el 13 de diciembre de 2021, la coalición Pacto Histórico, conformada por los partidos Alianza Democrática Amplia –ADA–, Polo Democrático Alternativo, Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS–, Partido Comunista Colombiano y el Movimiento Político Colombia Humana, inscribió la lista cerrada para la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial de Santander. 1 El 31 de agosto de 2022, según puede apreciarse en la actuación 2 de Samai

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA

Senador de la República 2022–2026 Indicó que, el 21 de diciembre de 2021, se reformó la lista de candidatos, en razón a las renuncias debidamente presentadas, por cinco de sus integrantes, quedando como única candidata la señora Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez. Señaló que los días 4 de enero, 13 de enero, 18 de enero y 20 de enero de 2022, se formularon solicitudes de revocatoria y anulación de la inscripción de la lista del Pacto Histórico para la Cámara de Representantes de Santander, esta última presentada por los señores Gustavo Francisco Petro Urrego y Alexander López Maya, como representantes legales de Colombia Humana y el Polo Democrático Alternativo, respectivamente, bajo el argumento de que las colectividades que conformaban la coalición política Pacto Histórico habían tomado la decisión de apoyar la lista del partido Alianza Verde. El Consejo Nacional Electoral, con la Resolución 1457 de 18 de febrero de 2022, decidió negar las peticiones de revocatoria y anulación, decisión que confirmó el 7 de marzo siguiente con la Resolución 1688 de 2022. Por otro lado, refirió que el 13 de diciembre de 2021 el partido Alianza Verde inscribió su lista de candidatos para la Cámara de Representantes de Santander, conformada por 6 candidatos, entre ellos, por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera, quien no había aceptado el aval otorgado por la coalición Pacto Histórico. La lista definitiva quedó inscrita el 21 de diciembre de 2021. 1.2. Concepto de violación

Para el actor, el señor Alexander López Maya, “en su múltiple condición de servidor público, representante legal del partido político Polo Democrático Alternativo, firmante del acuerdo de coalición programática y política PACTO HISTÓRICO para presentar lista de candidatos a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander para el período constitucional 2022-2026, suscriptor del mismo acuerdo de coalición y candidato al Senado de la República”, incurrió en doble militancia, acorde con lo establecido en el artículo 107 de la Constitución, del numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, desconociendo lo señalado en el inciso 5 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, esto al haber apoyado, durante la campaña electoral, a un candidato distinto al avalado por la coalición programática y política Pacto Histórico para la Cámara de Representantes por el departamento de Santander para el período constitucional 2022-2026. Manifestó que el partido político Polo Democrático Alternativo, representado por el señor Alexander López Maya, presentó en coalición con otras cinco (5) organizaciones políticas, una lista de aspirantes a la Cámara de Representantes por el departamento de Santander, integrada por la señora Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez. Por lo anterior, consideró que “al demandado le estaba restringido constitucional y legalmente su derecho a elegir y ser elegido, para que fuera ejercido de manera armoniosa con el artículo 107 superior, con los artículos 2º y 29 de la Ley 1475 de 2011, y con el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, específicamente respecto del numeral 8º de

esta última norma, por lo cual no podía, más aun atendiendo su especial condición de senador de la república, y representante legal del partido político Polo Democrático Alternativo, apoyar candidato distinto al candidato determinado por su propia organización, es decir al candidato que en coalición con las otras cinco (5) organizaciones 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026 políticas se presentó, que para el caso concreto era la candidata MARY ANNE ANDREA PERDOMO GUTIERREZ (sic)” Por lo que, en cumplimiento del parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011; debía apoyar única y exclusivamente a la candidata inscrita por la coalición, y abstenerse de manifestar su respaldo al candidato Jorge Flórez, avalado por el partido político Alianza Verde. 1.3. Medida cautelar Por las mismas razones solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 1.4. Trámite procesal Mediante providencia del 9 de septiembre del presente año, se ordenó correr traslado de la medida cautelar por el término de 5 días hábiles, al demandado, al presidente del Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público. Se recibieron las siguientes intervenciones: 1.4.1. Del demandado El señor Alexander López Maya señaló que, de acuerdo con los estatutos del Polo

Democrático Alternativo, es posible determinar que la organización política y administrativa de su partido está conformada por dos clases, como son: una parte centralizada, conformada por el Congreso Nacional, la Junta Nacional y el Comité Ejecutivo Nacional, y otra descentralizada, conformada por las Coordinadoras Departamentales, Coordinadoras Municipales y Coordinadoras locales (cuando existen juntas administradoras locales). Aclaró que, para la selección de candidatos a las diferentes corporaciones públicas, los estatutos del partido, en cumplimiento del artículo 107 de la Constitución Política y en desarrollo del numeral 10 del artículo 4 y artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, estableció los mecanismos democráticos, dentro del artículo 15 para las listas en coalición y artículo 16 para las propias del partido. Precisó que dentro de las decisiones que puede tomar la coordinadora de la correspondiente circunscripción electoral, está la de conformar listas propias o en coaliciones, en caso de estas últimas, tiene la facultad de autorizar al representante legal del partido de inscribirse a una coalición o de retirarse de una, para ello se debe cumplir con los votos estatutariamente requeridos. Señaló que en el caso de la circunscripción territorial de Santander, para las elecciones al Congreso de la República, que se realizaron el 13 de marzo de 2022, tomó la decisión de formar parte de la coalición Pacto Histórico, conformada por los partidos: Colombia Humana, Unión Patriótica, Partido Comunista Colombiano, Alianza Democrática Ampliada, Movimiento Alternativo Indígena y

Social, seleccionando como candidato del partido Polo Democrático para la misma, al señor Jorge Édgar Flórez Herrera. (Inscripción previa 10 de diciembre de 2021). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026

Indicó que, en cumplimiento de lo anterior, y como representante legal del Polo Democrático Alternativo, procedió a suscribir el correspondiente acuerdo de coalición, junto con la expedición del aval, para la inscripción del candidato escogido por la coordinadora, por la coalición Pacto Histórico, mediante formulario E-6 pero sin aceptación de la candidatura por parte del avalado señor Flórez Herrera. Manifestó que ante la no inscripción de la candidatura, autorizado por la coordinadora departamental de Santander, está decide que ya no se apoyara la coalición Pacto Histórico pero se brindará respaldo a la lista del partido Alianza Verde, donde se inscribió como candidato al señor Jorge Édgar Flórez Herrera, siendo necesario como representante legal, en cumplimiento de los estatutos, respetar la decisión tomada por el órgano estatutario procediendo a desvincular el partido Polo Democrático Alternativo, de la coalición pacto Histórico circunscripción territorial Santander. Precisó que para dar cumplimiento a lo ordenado por la coordinadora, en su calidad de representante legal, remitió carta al Consejo Nacional Electoral

solicitando la revocatoria de aval, con el fin de informar el retiro del Polo Democrático en la Coalición Pacto Histórico circunscripción territorial Santander, carta que también fue suscrita por el representante legal de Colombia Humana, Gustavo Petro Urrego. Aclaró que en la normatividad sobre los acuerdos de coalición para las corporaciones públicas es escasa, la cual está regulada en la Constitución Política y en la Resolución 2151 de 2019 del CNE, donde lo que hace es recoger lo reglamentado para cargos uninominales. Indicó que en el año 2019, en los casos en que existieron acuerdos de coalición, se procedió de manera que, si salía un candidato y/o un partido de la misma, se efectuaba un “otrosí” al acuerdo de coalición, teniendo en cuenta que cambiaba el acuerdo inicial y dentro de la normatividad se ha asumido que los acuerdos de coalición tienen fuerza vinculante. Resaltó que, para esta ocasión, en el nivel territorial se establecieron coaliciones de conformidad con los acuerdos a los que se pudiera llegar, en el caso de Santander dicho acuerdo no se alcanzó y el candidato avalado por su partido no aceptó la candidatura, circunstancias que lo llevaron, junto a Gustavo Petro, a radicar la carta referida en líneas anteriores. Resaltó que el Consejo Nacional Electoral, siempre ha manifestado que, con las coaliciones, no se puede cambiar la voluntad de los partidos, es decir, que fue clara y expresa la decisión de la coordinadora departamental de Santander, del partido Polo Democrático Alternativo, en cuanto a no participar en la lista del Pacto

Histórico, lo cual conlleva a que, si la decisión no fue impugnada, quedando en firme el presidente debe acatar la decisión de la coordinadora. Señaló que en ese momento y en cumplimiento de los Estatutos de Polo Democrático Alternativo, su deber era acatar la decisión de la coordinadora departamental del Polo. Al no existir acuerdo con el Pacto Histórico, legalmente no podía apoyar a la candidata Mary Anne Andrea Perdomo Gutiérrez, que no era miembro de su partido y tampoco había sido avalada por ninguna instancia del 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026

Polo Democrático Alternativo, como sí ocurrió con el candidato Jorge Edgar Flórez Herrera, quien fue apoyado por decisión de la Coordinadora Departamental del Polo Santander. Manifestó que sus actuaciones se dieron en aplicación del mandato estatutario del Polo Democrático Alternativo. Respecto a la fundamentación de la demanda, precisó que el único elemento probatorio que aportó el demandante no especifica las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al igual que el texto de la demanda, en el que simplemente se indica que “previo a la fecha en que se desarrolló el proceso electoral para elegir miembros de Congreso de la Republica del 13 de marzo de 2022”, el ciudadano ALEXANDER LOPEZ MAYA, a través de un medio audiovisual filmado al parecer

en la sede de la Universidad Industrial de Santander, convocó al electorado del municipio de Piedecuesta, y de contera a todos los habitantes del departamento de Santander, a votar por un candidato a la Cámara de Representantes, diferente al candidato avalado por la precitada coalición. Concluyó que, lo anterior evidencia que la parte demandante no cuenta con medio de convicción que sustente sus conjeturas. Indicó que el ejercicio de la potestad del juez para decretar una medida de suspensión provisional, debe estar supeditada tanto al mandato constitucional, como a lo mandado en la Ley 1475 de 2011 y garantizar el seguimiento de un debido proceso y en particular, la existencia de plena prueba de la causal que lo debe conducir a tomar esta decisión. En este orden de ideas, consideró que la procedencia de la suspensión provisional, debe estar condicionada a la existencia de certeza sobre la configuración de la causal que la parte actora alega. 1.4.2. Del Consejo Nacional Electoral El CNE indicó que no conoció con anterioridad solicitud de revocatoria del acto de inscripción de la candidatura del señor Alexander López Maya, como representante al Senado periodo 2022-2026. De igual forma, señaló que no observa que la elección cuestionada y las explicaciones que realizó la parte demandante alrededor de la misma, justifiquen la supuesta transgresión del ordenamiento jurídico, la procedencia de la medida cautelar, de acuerdo con lo normado en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. Por lo que, consideró que sería precipitado por parte de la Sala decretar una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto atacado cuando se debe

determinar la estructuración o no del vicio endilgado, lo que implica la necesidad de profundizar en aspectos de mayor complejidad que son propios de la sentencia. 1.4.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público indicó que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Alexander López Maya, como Senador de la República, para el período 20222026, debe ser negada, toda vez que, en este momento procesal se tiene un escenario probatorio parcial, y no se cuenta con las pruebas suficientes, idóneas e irrefutables que permitan fehacientemente determinar la configuración de la prohibición prevista en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez

Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026

I. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado

por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2 Estudio sobre la admisión de la demanda En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: (i) se designaron las partes debidamente; (ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación; (v) se aportaron las documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes. Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 20202, en cuyo artículo 6º trajo consigo las siguientes cargas procesales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso3; (ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y

(iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada, copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal 2 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 3 El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional). 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026 digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico. Por último, vale la pena precisar que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el

archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166, numeral 5º del CPACA4. Estas modificaciones relacionadas con los requisitos de forma de la demanda, fueron reivindicadas por el legislador ordinario al expedir la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo algunos aspectos del citado decreto legislativo así: “Artículo 35. Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital.

8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.” 2.2.1 Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de los actos de elección que se declaran en audiencia pública, aquel plazo debe comenzar a contarse a partir del día siguiente a la finalización de dicha diligencia. En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día siguiente a la declaratoria de la elección, la cual se produjo el 19 de julio de 2022 – tal como se advierte de la Resolución 3332 expedido por el Consejo Nacional Electoral–, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 1 de septiembre del 2022 y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 31 de agosto del presente año5. 2.2.2. En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del 4 ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…)

5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.

5 Actuación No. 2 del sistema de consulta Samai.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026 derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva la defensa de aquel. Por consiguiente, se tendrá al señor Alexander López Maya como demandado. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación especial que se hará de la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, el Consejo Nacional Electoral, en cabeza de su presidente, quien se integrará a esta litis por mandado expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrán actuar en defensa de su actuación en el marco de expedición del acto acusado si a bien lo tienen. 2.3 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º6, la suspensión provisional

de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo

ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la 6 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-28-000-2022-00258-00

Demandante: Fredy Mauricio Garzón Ramírez Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Senador de la República 2022–2026 suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20197, al respecto indicó lo siguiente: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado (8) que con la antigua codificación, -

Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.

31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.” Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo

229 ibidem9. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibídem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse. De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibídem, norma especial para este tipo de procesos, establece 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-0285