CE - 11001-03-28-000-2022-00271-00_20221130-2022

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros

Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00271-00

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: Acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el periodo 2022-2026

Tema: Solicitud de adición de providencia AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre la petición de adición del auto del 17 de noviembre del año en curso, por medio del cual se negó la petición de retiro de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El ciudadano Cristhian Fernando Díaz Ballesteros, el 1º de septiembre de 20221, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral de César Augusto Pachón Achury como senador de la República periodo constitucional 2022-2026 y la cancelación de la credencial correspondiente.

2. En síntesis, argumentó que el demandado durante la campaña electoral incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, prevista en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.

1.2. Traslado de la medida cautelar

3. El despacho, mediante auto del 6 de octubre de 2022 le corrió traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional efectuada por el demandante, instrumentada en el escrito contentivo de la demanda.

4. El 24 de octubre de 20222, el señor Pachón Achury a través de apoderado se opuso a la medida cautelar solicitada. 1.3. Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar

5. Mediante providencia del 27 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto (numeral 1º) y decretó la suspensión provisional del acto electoral 1 Según puede apreciarse en el documento digital: DemandaVentanillaVirtual(.pdf) NroActua 4 2 Como consta en: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 18

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Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 acusado3, en lo referido a la elección del demandado como senador de la República (numeral 2º). Esto último al advertir en la etapa inicial del proceso, que aquél durante la campaña electoral incurrió en la referida prohibición4.

6. Se accedió a la medida cautelar solicitada al verificar que el señor César

Augusto Pachón Achury, militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social

“MAIS”, el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura del señor Pedro José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá por el Movimiento Político Colombia Humana, a pesar que para la anterior corporación la colectividad de origen del demandado tenía candidato propio que estaba compitiendo entre otros, con el anterior ciudadano. 1.4. Solicitud de “aclaración”

7. El 1º de noviembre de 20225, el demandado mediante apoderado solicitó la “aclaración” de la providencia antes descrita, argumentando que no indicó (I) a partir de cuándo entra en vigor la orden de suspensión provisional del acto electoral, (II) hasta cuándo dura ésta, (III) si puede ser objeto de levantamiento en cualquier momento y (IV) cuál es la autoridad que debe ejecutarla.

8. Mediante auto del 17 de noviembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó que la petición de aclaración que elevó el demandado en realidad corresponde a una solicitud de adición. Seguidamente la negó al advertir que no existió algún asunto por resolver o que requiriera pronunciamiento adicional.

Además, tampoco expuso tales asuntos como parte del asunto a resolver, por lo que no hubo lugar a dictar una providencia complementaria, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. 1.5. Manifestación de retiro de la demanda

9. El 11 de noviembre del año en curso, el demandante invocando el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, manifestó retirar la demanda, destacando que ésta no se

había notificado a la parte pasiva.

10. Sobre el particular expresamente refirió: “(…) le solicito al Honorable Consejo de Estado, se acepte el retiro de la demanda y como consecuencia del retiro de la demanda, se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), por cuanto en aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que por sustracción de materia al retirarse la demanda, no se hace necesaria la aplicación de la medida”. 1.6. Negativa del retiro de la demanda

11. A través de auto del 17 de noviembre de 2022, se negó el retiro de la demanda, toda vez que en virtud de la solicitud de aclaración del auto admisorio de la demanda y que decidió la cautelar, realizada por el demandado, el 1º de 3 Formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 proferidos por el Consejo Nacional Electoral 4 Frente a esta decisión salvó su voto el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil. 5 Memorial(.pdf) NroActua 26.

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Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 noviembre de 2022, el señor Pachón Achury se entendió notificado por conducta

concluyente6 y por ello, resultaba improcedente la solicitud.

12. Por lo anterior, se destacó que desde el 1º de noviembre de 2022, el demandado tenía conocimiento de la admisión de la demanda en su contra, e inclusive, que con anterioridad se le corrió traslado de la medida cautelar e intervino en el trámite de la referencia. Por ende, para el 11 de noviembre de 2022, cuando se solicitó el retiro del escrito introductorio, se había trabado la litis, motivo por el cual no se cumple con una de las condiciones previstas en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia. 1.7. Solicitud de adición

13. El 23 de noviembre de 20227, el demandado a través de apoderado, argumentó que la magistrada ponente omitió pronunciarse sobre la petición que efectuó el demandante en el escrito de retiro de la demanda, consistente en que “… se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)”.

14. Por la anterior circunstancia y al amparo del artículo 287 del CGP, solicitó que el auto del 17 de noviembre de 2022, se adicione resolviendo la anterior petición.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

15. Esta Corporación es competente para tramitar el presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del

Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

16. De igual manera, la magistrada ponente es competente para resolver las peticiones de adición de las providencias que profiere, según el artículo 125.3 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Adición de providencias

17. En cuanto a la adición de las decisiones judiciales, el artículo 287 del Código General del Proceso prescribe: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. 6 Sobre el particular reza el artículo 301 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal”. Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con

anterioridad. Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. (…)”. 7 Documento: Soporte correo recibido(.pdf) NroActua 45 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” (Destacado fuera de texto).

18. Como puede apreciarse, cuando se recurre a la adición de las decisiones judiciales deben exponerse las razones que ilustren que éstas omitieron resolver sobre (a) cualquiera de los extremos de la litis u (b) otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, es decir, que el juez olvidó decidir sobre uno o varios de los aspectos fundamentales de la controversia, lo que justifica que se dicte una decisión adicional, en aras de administrar justicia de forma integral, lo que implica considerar a todos los sujetos

procesales debidamente reconocidos y los temas que por disposición del legislador deben ser abordados por la autoridad judicial.

19. Sobre el particular, esta corporación indicó que la adición “brinda al juez la posibilidad de que corrija lo que se conoce como un fallo citra petita; en otras palabras, se faculta al operador judicial para que, ante la verificación de la ausencia de una manifestación en relación con un determinado tópico de la controversia, realice un pronunciamiento a través de una sentencia complementaria, en la que se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de análisis y de decisión”8.

20. Vale la pena destacar que a propósito de la aclaración y adición de las providencias, se ha advertido que “no le es dado a las partes o al juez abrir nuevamente el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se corrige, aclara o adiciona”9, pues se trata de decidir sobre asuntos esenciales de la controversia que no fueron abordados o que ofrecen verdaderos motivos de duda, no de modificar y/o rectificar las determinaciones adoptadas10, pues para tal efecto existen otros mecanismos como los recursos o las nulidades procesales, de los cuales debe hacerse uso en las oportunidades y condiciones legalmente establecidas11.

21. En cuanto a la oportunidad y legitimidad para solicitar la adición de una providencia, el artículo 287 ibídem prescribe que procede de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria de la respectiva decisión. 2.3. Legitimidad y oportunidad de la petición de adición

22. La señalada solicitud fue elevada por la parte demandada, a quien de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso le asiste tal prerrogativa. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-0001995-00389-01 (25.179). 9 Ibidem. 10 Entre otras ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 5 de febrero de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000232500020040533802. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate Rad. 50001-23-33000-2021-00106-01(ACU)A.

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23. Frente a la oportunidad, se tiene que para notificar la providencia que negó el retiro de la demanda, se enviaron los correos electrónicos respectivos el 21 de noviembre de 202212, por lo que se entiende notificada a los 2 días hábiles siguientes al tenor del numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 201113, es decir, el 23 de noviembre del mismo año.

24. En ese orden de ideas, el término de ejecutoria del auto que negó el retiro de la demanda transcurrió durante los 3 días hábiles siguientes a su notificación14, esto es, hasta el 28 de noviembre de la presente anualidad15 y, la solicitud objeto de estudio se presentó con anterioridad; es decir, el 23 de los mismos mes y año.

25. Quiere decir lo anterior, que antes de que quedara en firme el señalado auto se presentó la petición de adición, por lo que cumple con el requisito de oportunidad. 2.4. Razones de la solicitud de adición

26. Como se expuso líneas atrás, la parte demandada considera que el auto del 17 de noviembre de 2022, al resolver la petición de retiro de la demanda, omitió pronunciarse sobre la petición que efectuó el accionante en la misma oportunidad, particularmente, la consistente en que “se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)”. 2.5. Razones por las que se niega la adición de la providencia

27. Resulta imperativo destacar, que la anterior solicitud, contenida en el escrito mediante el cual el demandante manifestó que retiraba la demanda, no fue efectuada de manera independiente y autónoma, como al parecer lo pretende ilustrar el apoderado del señor Achury Pachón, mediante una transcripción parcial de lo dicho por el actor.

28. Por el contrario, se evidencia que dicha petición fue formulada como una consecuencia natural y obvia de la aceptación del señalado retiro.

29. Para demostrar lo anterior, se transcribe en su integridad lo solicitado por el señor Cristhian Fernando Díaz Ballesteros: “(…) le solicito al Honorable Consejo de Estado, se acepte el retiro de la demanda y como consecuencia del retiro de la demanda, se deje sin efectos y no se materialice la suspensión provisional del senador César Pachón Achury, decretada en el numeral segundo del auto admisorio de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), por cuanto en aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que por sustracción de materia al retirarse la demanda, no se hace necesaria la aplicación de la medida” (destacado fuera de texto). 12 Según documento: Soporte notificación Auto que resuelve so(.pdf) NroActua 40 13 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 14 Según el inciso 3° del artículo 302 del Código General del Proceso. Este precepto reza: “ARTÍCULO 302. EJECUTORIA.

Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 15 Teniendo en cuenta que el 8 de octubre fue sábado y el 9 domingo.

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30. Como puede apreciarse, en los términos antes señalados, el demandante requirió que se admitiera el retiro de la demanda, petición que, de aceptarse, por sustracción de materia, significaría que la suspensión provisional derivada de aquélla se dejaría sin efectos con las consecuencias que al respecto prevé la ley procesal.

31. Añádase a lo expuesto, que al analizar la totalidad del memorial que contiene el aparte transcrito, en el asunto de la referencia, se indicó: “SOLICITUD DE RETIRO DE LA DEMANDA O RETIRO DEL MEDIO DE CONTROL”.

32. También, que el accionante expuso a luz del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, que como el demandado a su juicio no había sido notificado, resultaba procedente el retiro del escrito introductorio.

33. En ese orden de ideas, si el principal objetivo del señor Díaz Ballesteros fue que se aceptara su intención de no continuar con la controversia y, la solicitud de dejar sin efectos la medida cautelar se formuló única y exclusivamente como una situación accesoria o consecuencial del retiro de la demanda, negado éste, la única consecuencia lógica es que son improcedentes las solicitudes dependientes, concretamente, las referidas a la suspensión provisional.

34. Por lo tanto, teniendo en cuenta los términos y condiciones en que el

accionante acudió a esta Sección con el fin de que se terminara el proceso, mediante la providencia del 17 de noviembre de 2022 se negó el retiro de la demanda y, con dicha decisión, las peticiones accesorias, sin que resultara imperativo pronunciarse expresamente sobre ellas, pues como se ilustró, no fueron formuladas de manera independiente.

35. Vale la pena destacar, que el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, invocado en su momento por el accionante, es consonante con lo que se viene exponiendo, pues hace alusión al levamiento de la medida cautelar como una consecuencia del retiro de la demanda, por lo que, si se niega éste, por sustracción de materia, aquélla se mantiene.

36. En suma, al negarse el retiro de la demanda mediante el auto 17 de noviembre de 2022, se resolvieron todas las solicitudes que realizó el demandante en el marco de la anterior norma, incluyendo las atinentes a la medida cautelar, por lo que se concluye que el despacho no omitió resolver sobre los extremos de la litis o sobre cualquier otro asunto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, de manera tal que no hay lugar a acceder a la petición de adición en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso.

37. Cuestión distinta se predicaría, si las peticiones de dejar sin efectos la suspensión provisional y/o que no se materialice, se hubieren realizado de manera autónoma e independiente a la solicitud de retiro de la demanda, situación que sí habría justificado un pronunciamiento particular y expreso, en aras de establecer,

por ejemplo, si se está ante uno de los eventos de levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar previstos en el artículo 235 de la Ley 1437 de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 201116, o cuando alguna de las partes controvierte mediante los recursos procedentes la providencia que decretó a aquélla, situaciones que se itera, no fueron las invocadas por el señor Díaz Ballesteros en el trámite de la referencia.

38. Por lo expuesto, el despacho

III. RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de adición del auto del 17 de noviembre de 2022.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno, según el numeral 12 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011 y se les pone de presente el contenido del artículo 295 de la misma ley, en caso que alguno proponga actuaciones improcedentes contra lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 16 “ARTÍCULO 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con

la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co