CE - 11001-03-28-000-2022-00271-00A_20221117-2022

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros

Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00271-00

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: Acto electoral del señor César Augusto Pachón Achury como senador de la República para el periodo 2022-2026.

Tema: Retiro de la demanda.

AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre la petición de retiro de la demanda, radicada el 11 de noviembre del año en curso.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El ciudadano Cristhian Fernando Díaz Ballesteros, el 1º de septiembre de 20221, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, solicitó la nulidad del acto electoral de César Augusto Pachón Achury como senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026 y la cancelación de la credencial correspondiente.

1. En síntesis, argumentó que el demandado durante la campaña electoral incurrió en la prohibición de doble militancia, en la modalidad de apoyo, prevista en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.

2. El despacho, mediante auto del 6 de octubre de 2022 le corrió traslado al

demandado de la solicitud de suspensión provisional efectuada por el demandante, instrumentada en el mismo escrito contentivo de la demanda. 1.2. Admisión de la demanda y decreto de la medida cautelar

3. Mediante providencia del 27 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda al verificar el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto (numeral 1º) y decretó la suspensión provisional del acto electoral acusado2, en lo referido a la elección del demandado como senador de la República (numeral 2º). Esto último al advertir en la etapa inicial del proceso, que aquél durante la campaña electoral incurrió en la referida prohibición3.

4. Se accedió a la medida cautelar solicitada al verificar que el señor César Augusto Pachón Achury, militante del Movimiento Alternativo Indígena y Social 1 Según puede apreciarse en el documento digital: DemandaVentanillaVirtual(.pdf) NroActua 4 2 Formulario E-26SEN y la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022 proferidos por el Consejo Nacional Electoral 3 Frente a esta decisión salvó su voto el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 “MAIS”, el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura del señor Pedro

José Suárez Vacca a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá por el Movimiento Político Colombia Humana, a pesar que para la anterior corporación la colectividad de origen del demandado tenía candidato propio que estaba compitiendo entre otros, con el anterior ciudadano. 1.3 Solicitud de aclaración

5. El 1º de noviembre de 20224, el demandado mediante apoderado solicitó la aclaración de la providencia antes descrita argumentando lo siguiente: “(…) Que en cuanto a lo dispuesto por su despacho en el numeral segundo de la parte resolutiva del Auto proferido el Veintisiete (27) de Octubre de la presente anualidad, contiene un concepto que ofrece un motivo de duda, toda vez que no contiene un elemento temporal y material en cuanto a la duración y/o sujeción de la Medida Cautelar decretada por su despacho, toda vez que:  En primer lugar, se abstiene de hacer referencia a partir de cuando (sic) entra en vigencia la Medida Cautelar (sic) decretada por su Honorable despacho.  En segundo lugar, si bien hace referencia a la provisionalidad de la Medida Cautelar (sic), su Honorable Despacho omite hacer referencia a la sujeción y/o delimitación de la Medida Cautelar (sic) en tanto y cuanto se decida dentro del proceso la configuración o no de la Nulidad (sic) del Acto Administrativo (sic) objeto de la presente Litis (sic) o hasta que la misma pierda vigencia. Es decir, se deja espacio a ambigüedades en el entendido que no se delimita su ámbito de duración en cuanto a su sujeción al ámbito temporal y/o material atendiendo a la naturaleza de la misma y que esta

puede ser objeto de levantamiento en cualquier momento.  En tercer lugar, no se hace referencia a quien (es) (sic) se va a oficiar o que (sic) entidad publica (sic) y/o privada será la encargada de materializar la Medida Cautelar (sic) ordenada por su despacho.” 1.4 . Manifestación de retiro de la demanda

6. El 11 de noviembre del año en curso, el demandante invocando el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, manifestó retirar la demanda, destacando que ésta no se ha notificado a la parte pasiva.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

7. Esta Corporación es competente para tramitar el presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

8. De igual manera, la magistrada ponente es competente para decidir sobre el retiro de la demanda según el artículo 125.3 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Análisis del caso en concreto 4 Memorial(.pdf) NroActua 26.

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9. El retiro de la demanda no está previsto en la norma especial que consagra el

trámite del medio de control de nulidad electoral, empero, en virtud del artículo 2965 de la Ley 1437 de 2011 resulta aplicable el artículo 174 del mismo estatuto, que luego de su modificación por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021 establece: “ARTÍCULO 174. RETIRO DE LA DEMANDA. <Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público. Si hubiere medidas cautelares practicadas, procederá el retiro, pero será necesario auto que lo autorice. En este se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 193 de este código, y no impedirá el retiro de la demanda.”

10. Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente al retiro de la demanda en asuntos electorales6, figura que difiere al desistimiento en tanto su procedencia radica en que no se haya trabado la litis, así: “Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’7 y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento

genera costas8 y el retiro nó (Negrilla fuera de texto). La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tiene fundamento en el carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada9. Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado10 Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda”11. 5 Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00042-00, Auto de 30 de mayo de 2018. CP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-0002012-00001-01. CP: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 20 de marzo de 2014.

Expediente: 11001-03-28-000-2014-00001-00. CP: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. CP: Alberto Yepes Barreiro. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007. 8 Código de Procedimiento Civil, artículo 345. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 10 Ibídem. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 19 de octubre de 2022, Rad.11001-03-28-000-2022-00309-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de junio de 2018. Expediente 11001-03-28-000-2018-000243

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11. Como puede apreciarse, tanto del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 y de los pronunciamientos de la Sección acerca de la posibilidad de retirar la demanda de nulidad electoral, se requiere que el demandado no se haya notificado de la admisión aquélla, pues cuando ello ocurre en estricto sentido inicia el proceso judicial, en el que tratándose del medio de control de nulidad electoral, se discutirán asuntos como la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto y la validez de los actos de elección, nombramiento y llamamiento, cuyo análisis no puede verse interrumpido por la manifestación del demandante de no continuar con el proceso, en tanto son de interés general.

12. El demandante manifestó el 11 de noviembre de 2022 que su decisión de retirar la demanda es válida porque el auto admisorio de la demanda no se ha notificado personalmente al demandado el señor César Augusto Pachón Achury.

13. Sobre el particular el despacho evidencia que, a la fecha antes señalada, la Secretaría de la Sección corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar, que como se dijo se instrumentó en la misma demanda, por lo que el demandado conoció de la demanda y sus anexos y se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar y aportó las respectivas pruebas.

14. Este procedimiento ocurrió de la manera descrita, teniendo en cuenta que el

artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 señala “En caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio…”, por lo que el Despacho previo a ello, le corrió el respectivo traslado del que trata el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo En este especial caso, no se puede decir que no hubiera proceso electoral, por cuanto el Despacho le corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, instrumentada en la misma demanda, se pronunció sobre la misma y, además, el auto del 27 de octubre de 2022, que lo suspendió provisionalmente, fue susceptible de una solicitud de aclaración interpuesta por el apoderado12, del señor Pachón Achury el 1° de noviembre del año en curso.

15. Todo ello, resulta de total trascendencia para efectos de la procedencia de la manifestación de retiro de la demanda, puesto que el demandado conoció de la misma y de sus anexos, se pronunció sobre la medida cautelar, que implica en el presente proceso de nulidad electoral el objeto del proceso; es decir la discusión sobre la existencia o no de la doble militancia por la modalidad de apoyo. También el demandado el 1° de noviembre de 2022 solicitó la aclaración de la providencia que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional.

16. Ello es así, porque indica con toda claridad que no sólo conoció de la demanda y sus anexos, sino también del auto admisorio del libelo introductorio y

00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28000-2014-00074-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de

2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. M. P: Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00025-00. M. P: Lucy Jeannette Bermudez. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-0328-000-2018-00042-00. M. P: Alberto Yepes Barreiro. 12 El doctor José Luis Valenzuela Rodríguez, a quien se le reconoció personería para actuar en el auto admisorio de la demanda, en atención a que el demandado le confirió poder para representar sus intereses en el trámite de la referencia, desde el traslado de la solicitud de suspensión provisional.

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Rad: 11001-03-28-000-2022-00271-00 del decreto de la suspensión provisional pues conoció del auto del 27 de octubre de 2022, como lo reconoció la parte demandada expresamente en los siguientes

términos:

17. Se subraya que la solicitud del demandado de aclarar el auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de su elección, además de constituir una petición en principio encaminada a que se precise el contenido de una decisión judicial, equivale al reconocimiento inequívoco y voluntario de que tiene conocimiento de ésta, manifestación que de conformidad con el artículo 301 del Código General del Proceso13, implica predicar que la decisión judicial respectiva se entiende notificada por conducta concluyente con los mismos efectos que surte la notificación personal.

18. Para mayor claridad, se transcribe a continuación el contenido de la anterior norma, destacando de la misma, que la fecha en que se entiende notificada una providencia por conducta concluyente, corresponde al día en que se presentó el escrito o se realizó la declaración verbal que da cuenta del conocimiento de

aquélla: “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal”. Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta

concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. 13 Norma que resulta aplicable según el artículo 196 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “ARTÍCULO 196. NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias se notificarán a las partes y demás interesados con las formalidades prescritas en este Código y en lo no previsto, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” (hoy Código general del Proceso)”. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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(…)”.

19. En suma, teniendo en cuenta la anterior disposición y la manifestación que hizo el demandado el 1° de noviembre de 2022 sobre el conocimiento del auto que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la elección enjuiciada, debe considerarse su notificación por conducta concluyente, que desde la anterior fecha conoce de la señalada providencia con los mismos efectos de la notificación personal.

20. Por ende, desde ese instante hay lugar a predicar que se trabó la litis, que

surgió el proceso judicial y con él, la existencia de un asunto de interés general, relacionado con la composición del Congreso de la República.

21. En ese orden de ideas, como desde la anterior fecha debe entenderse notificado al demandado de la providencia que admitió la demanda, a la luz del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011 no resulta procedente que con posterioridad, el 11 de noviembre de 2022, el demandante solicitara el retiro ésta, en tanto para ese instante ya existía un proceso de naturaleza pública, de interés general, que transciende la intención individual del accionante de iniciar y luego finalizar el trámite de la referencia.

22. Por lo tanto, no se aceptará el retiro de la demanda, lo que significa que el proceso electoral debe seguir su curso normal.

23. Por lo expuesto, la magistrada ponente

III. RESUELVE: NO ACEPTAR el retiro de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co