CE - 11001-03-28-000-2022-00273-00_SV_RAO-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado

Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO

MAGISTRADA: ROCÍO ARAUJO OÑATE

Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00273-00

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena – senador de la República para el período 2022-2026

Tema: SECOP II – Plataforma transaccional para la celebración de contratos

SALVAMENTO DE VOTO

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a salvar mi voto frente a la providencia del 20 de octubre 2022, en la que se resolvió negar la solicitud de suspensión provisional del acto electoral de Polivio Leandro Rosales Cadena, como senador de la República, para el período 20222026, debido a que supuestamente no se contaba con prueba de los contratos suscritos por éste, con fundamento en los cuales se argumentó que incurrió en la inhabilidad de celebración de contratos estatales dentro de los 6 meses anteriores a las elecciones, prevista el artículo 179 numeral 3 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992.

2. La providencia que negó la medida cautelar, señaló que de conformidad con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, se requiere para demostrar la existencia del contrato estatal, su original o copia simple de éste. En este caso, al consultar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, no podía descargase el texto de los acuerdos de voluntades 2021000755 y 2021000759, que presuntamente el demandado suscribió el 13 de septiembre de 2021 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, por lo que concluyó que en esta etapa del proceso no se contaba con el material 1 “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo.

Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La

decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena probatorio necesario para prima facie confirmar o desvirtuar la configuración de la causal de celebración de contratos invocada.

3. Me aparto de la anterior decisión, porque a partir de la consulta del SECOP II, respecto de la cual el demandante suministró los enlaces de acceso, la información requerida para su consulta, e inclusive, pantallazos de los resultados de la búsqueda, la Sala pudo colegir, en esta etapa de la controversia, la existencia de los señalados contratos, así como la participación en el perfeccionamiento de los mismos del demandando en su condición de representante legal de la entidad contratista, sin ánimo de lucro, “Autoridades

Indígenas de Colombia Por La Pacha Mama”.

4. Ello, a partir de la información que reposa en el certificado de existencia y representación pertinente, que confirma que el señor Rosales Cadena desde diciembre de 2018 hasta marzo de 2022, fue el principal responsable de la persona jurídica antes señalada.

5. Sobre el particular advertí, que la tesis de la providencia de la que me aparto,

partió del supuesto de considerar que en el SECOP II debía encontrarse un documento en formato escrito, por ejemplo en versión pdf, en el que se apreciara el clausulado del contrato y las firmas manuscritas de las partes, por lo que al no encontrar el mismo, concluyó que a partir de la información reportada por el referido sistema no podía darse por probada la existencia de los negocios jurídicos ni la participación del demandando en los mismos.

6. Como lo expuse en la discusión pertinente, la anterior posición pasa por alto que el SECOP tiene dos versiones, la primera, en la que simplemente es una plataforma en la que los obligados por ley, suben los documentos contractuales para el conocimiento de la ciudadanía -plataforma de publicidad-, y la segunda, que es la versión más actualizada, que constituye una plataforma transaccional, a través de la cual todo el trámite contractual se desarrolla en línea; inclusive, el perfeccionamiento de los contratos a través de firma electrónica, razón por la cual la prueba de éstos no es un documento escaneado con las firmas manuscritas.

7. Sobre la segunda versión del SECOP, que constituyó la prueba documental con la que la parte actora pretendió acreditar la existencia de los señalados contratos, se tiene que el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007, según el cual “de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional” (destacado fuera de texto). Norma que, para tal fin, dispuso que el Gobierno Nacional desarrollara el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, el cual: “a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento; b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía; c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y; (…)” (negrilla propia).

8. Asimismo, la anterior disposición debe interpretarse en consonancia con las normas “anti trámites” y las que abogan por la implementación de las tecnologías de las comunicaciones y la información, como mecanismos eficaces y eficientes para la publicidad de las decisiones de la administración, el desarrollo de sus funciones y el control ciudadano2.

9. En cuanto al responsable del SECOP, el Gobierno Nacional mediante el

Decreto 4170 de 2011 creó la unidad administrativa especial denominada Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– (art. 1), asignándole entre otras funciones, la administración y desarrollo del referido sistema o el que haga sus veces (art. 3).

10. Precisamente, en cumplimiento de la anterior atribución, Colombia Compra Eficiente desarrolló el SECOP II y viene adelantando una labor de implementación en todas las entidades públicas, tarea con ocasión de la cual le corresponde absolver algunas consultas (artículo 3.5. del Decreto 4170 de

2011).

11. Tratándose del cumplimiento de la obligación de reportar en el SECOP II los documentos contractuales3, destaco el concepto C-366 del 16 de junio de 20204, mediante el cual ante el cual se absolvió el interrogante consistente en si el anterior sistema debían o no subirse los contratos firmados como se venía haciendo en el SECOP I, para lo cual la referida entidad realizó las siguientes consideraciones, sobre las versiones del señalado sistema, haciendo énfasis en que a través de la segunda se pueden perfeccionar contratos estatales por 2 Ver por ejemplo: Leyes 527 de 1999, 962 de 2005, 1341 de 2009, 1437 de 2011, 1712 de 2014, 2052 de 2020, 2195 de 2022, Decretos 4170 de 2011, 19 de 2012, 1082 y 1083 de 2015, 2106 de 2019, entre otras. 3 Prevista por ejemplo en los artículos 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 y 53 de la Ley 2195 de 2022, que adicionó

el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 4 Radicado 2202013000004999, proferido por el Subdirector de Gestión Contractual. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena vía electrónica, que no son firmados de forma manuscrita, pero respecto de los cuales puede consultarse la información básica: “La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP, por lo cual desarrolló la primera versión de la plataforma, denominada SECOP I, que funciona como medio de publicidad y no transaccional, lo que significa que, en la práctica, el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y que la entidad lleva un expediente físico, cuyos documentos se escanean para cargarlos en la plataforma por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

El SECOP II es la segunda versión de la plataforma y se caracteriza por ser transaccional, esto es, permite la gestión en línea de los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las entidades y los proveedores, así como el acceso de consulta para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores, por su parte, pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y, en general,

seguir el procedimiento de selección en línea. Es necesario aclarar que, dado que el procedimiento contractual se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, paulatinamente se va conformando un expediente electrónico, lo cual implica una diferencia con el SECOP I, donde el procedimiento es físico, esto es, con documentos escritos que se publican posteriormente. Al existir esa diferencia entre las dos versiones del SECOP, por regla general, no es posible cargar en SECOP II actuaciones por escrito realizadas por la entidad, como ocurre en el SECOP I, sino que los documentos y actuaciones son electrónicos. En efecto, en una de las orientaciones jurídicas del SECOP II5, la Subdirección de Gestión Contractual explicó que: (…) La plataforma SECOP II es totalmente transaccional, por lo que el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta, en principio, la necesidad cargar documentación alguna. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que «[n]o se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos». Igualmente, el artículo 22 ibidem dispone que los contratos electrónicos compuestos por mensajes de datos tienen los efectos jurídicos según las normas aplicables al negocio jurídico contenido en dichos mensajes, esto es, las normas que regulan el sistema

de contratación pública. No obstante, eventualmente puede ocurrir que al SECOP II se deban cargar documentos suscritos o no por las partes. Esto ocurre, por ejemplo, con los estudios previos, el informe de evaluación, la resolución de adjudicación o con el clausulado del contrato, entre otras actuaciones en las que los usuarios quedan 5 El documento se puede consultar en el siguiente link: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/concepto_firma_y_contrato_electronico_0.pdf. Consultado el 7 de mayo de 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena habilitados para cargar documentos en la plataforma. Se trata de algo excepcional, pues, se insiste, el SECOP II es una plataforma esencialmente transaccional, distinta de la SECOP I que es una herramienta eminentemente de publicidad.(…) De esta forma, los contratos en SECOP II están compuestos por: i) los mensajes de datos que la entidad envía al proveedor como «contrato», es decir, el formulario ‒correspondiente a las nueve secciones mencionadas‒, y los anexos ‒documentos que se cargan en la sección «v) documentos del contrato»‒ y, ii) por el mensaje de datos de aceptación por parte del proveedor, información que, sumada al sello de tiempo que provee la plataforma, configura el contrato electrónico, el cual tiene plena validez y fuerza obligatoria.

Ahora, el hecho que la entidad publique documentos en la sección «v)

documentos del contrato» no implica elaborar un contrato en físico, pues esto generaría duplicidad de la información del proceso. En ese sentido, la entidad debe tener en cuenta que los documentos que cargue en la mencionada sección deben corresponder a información adicional a la diligenciada en las nueve secciones. En conclusión, al existir un contrato electrónico dentro de la plataforma este es válido y no es necesario cargar un documento escrito que se configure como el contrato, ya que esta actuación no quedaría registrada por no utilizar el procedimiento dispuesto, y por tanto, en la plataforma el estado del procedimiento sería «adjudicado» y no «firmado», ya que en el SECOP II las actuaciones deben ser electrónicas y no meramente escritas, mediante la publicación de documentos, lo cual es propio del SECOP I. (…) Finalmente, dado que su consulta también hace alusión a la obligatoriedad o no de suscribir los contratos por las partes, a continuación se explicará su cumplimiento a través de la plataforma SECOP II. (…) Para los efectos relacionados con el proceso de contratación estatal, los documentos contenidos en el expediente digital de la actuación adelantada en la plataforma SECOP II tienen plenos efectos probatorios, sin distingo que contengan la firma manuscrita de las partes del contrato estatal. Lo que se buscó con la implementación de una plataforma transaccional −no solo de publicidad−, precisamente, fue que las partes pudieran gestionar el negocio jurídico por medios virtuales, de no ser así no hubiera sido necesaria la sustitución del SECOP I, plataforma de publicidad en la que correspondía a las entidades cargar los documentos previamente diligenciados y firmados. En ese sentido, Colombia Compra Eficiente considera que, a pesar que no existe

una disposición que indique expresamente que «los contratos suscritos a través del SECOP II se entienden firmados cuando se da la aceptación del mismo por parte del contratista», la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente dispone que «los documentos electrónicos que conforman el expediente del SECOP II son válidos y tienen valor probatorio de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con el Código General del Proceso». Así pues, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, para los efectos del SECOP II, el contrato electrónico se entiende suscrito con la aceptación de las partes, sin distingo que los mismos no tengan la firma manuscrita, primero, por lo señalado en la mencionada Guía y, segundo, porque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena la plataforma SECOP II es transaccional y, por ende, los documentos no son firmados por las partes de forma manuscrita” (negrilla fuera de texto).

12. Por las razones expuestas, en consideración a que los contratos con fundamento en los cuales se edificó la causal de inhabilidad invocada, se perfeccionaron a través del SECOP II, no resulta del caso exigir copia escrita de los mismos con firmas manuscritas, máxime cuando la información reportada en el sistema, como lo ilustró a través de las siguientes imágenes, permite

esclarecer la fecha de suscripción, las clausulas y las partes, habiendo fungido el demandado como representante de la entidad contratista, a saber: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00

Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado

Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena

(…)

13. Vale la pena destacar, que no es la primera vez que esta Corporación adopta decisiones a partir de la información consignada en el SECOP, en consideración a que es una de las herramientas legalmente previstas para la publicidad de los asuntos contractuales y el ejercicio del control ciudadano6.

14. En suma, contrario a lo indicado en el auto del 20 de octubre 2022, en esta etapa de la controversia, en virtud de la actividad adelantada por la parte demandante, se contaba con la información necesaria para establecer si en virtud de la suscripción de los contratos 2021000755 y 2021000759 del 13 de 6 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de mayo de 2017, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, Rad. 08001-23-33-006-2016-00291-01(PI). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de mayo de 2020, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad.54001-23-33-000-2018-00200-01(63114). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 1 de agosto de 2018, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo (E), Rad. 25000-23-36000-2016-00790-01(60085).

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Demandante: Richard Humberto Fuentala Delgado Demandado: Polivio Leandro Rosales Cadena septiembre de 2021, el demandado incurrió en la inhabilidad invocada, por lo que procedía el análisis de fondo de la solicitud de suspensión provisional.

15. Por lo anterior, al no haberse confrontado el acto electoral cuestionado con las pruebas aportadas por el demandante para decidir la cautelar, conforme lo señala el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, se impone como necesario plantear mis argumentos de disenso y, con ello, dejo expuesto mi salvamento de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8