CE - 11001-03-28-000-2022-00292-00_20221125-2022

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO

Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA COMO SECRETARIO

DE LA COMISIÓN DE ÉTICA Y ESTATUTO DEL

CONGRESISTA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA PARA EL

PERÍODO CONSTITUCIONAL 2022–2026

Tema: Solicitud de nulidad del trámite procesal AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad alegada por el demandado, por intermedio de apoderado, teniendo en cuenta para el efecto los

siguientes:

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Jhon Jairo Barberi Forero, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el Acta 001 del 27 de julio de 2022 de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República, por medio del cual se designó al señor Alveiro Malaver Echeverría como secretario de dicha comisión, para el período

constitucional 2022–2026. Puntualmente solicitó: “PRIMERA: Que se declare nulo el acto por medio del cual la Comisión Legal de Ética y Estatuto del Congresista dl Senado de la República declaró la elección del señor ALVEIRO MALAVER ECHEVERRIA como Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República para el período Constitucional 2022’2026 que se llevó a cabo el veintisiete (27) de Julio de Dos mil Veintidós (2022), acto contenido en el Acta No. 01 de 2022 de ésta Comisión.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y ante la evidente vacancia absoluta del cargo de Secretario General de la Comisión Legal de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República, SE LE ORDENE a esta Comisión, de conformidad con el art.49 de la ley 5ª. De 1992,

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República realizar nueva elección para elegir Secretario General de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, con la lista de personas debidamente inscritos y acreditados por la Comisión Legal de Acreditación del Senado de la República,

para el periodo 2022-2026, con aplicabilidad de las disposiciones previstas en la ley 1904 de 2018 artículo 12 parágrafo transitorio.” Preció que el acto es nulo pues con su expedición se desconoció los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política, los artículos 3, 49, Parágrafo art. 54, 60, 136 y 138 de la Ley 5ª. De 1992 y el parágrafo transitorio artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en razón, a que se presentaron múltiples irregularidades en el trámite de elección. 1.2. Trámite Con auto del 20 de septiembre de 2022, al encontrar cumplidos los requisitos legales, se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones de rigor, las cuales se surtieron en debida forma como se evidencia en las actuaciones 10, 11 y 12 de Samai. 1.3. La solicitud de nulidad El demandado, por intermedio de apoderado, solicitó la nulidad del auto admisorio del 20 de septiembre de 2022, por las siguientes razones: “Como se indicó en el primer acápite, la actuación registrada el 6 de septiembre de 2022 no fue comunicada, remitida y/o trasladada al demandado. Por lo tanto, al tratarse de anexos de la demanda presentados por el señor Barberi Forero, estos debieron ser puestos en conocimiento a la parte demandada. En la anotación no se hace mayor precisión sobre lo aportado al expediente, por lo que se desconoce su contenido. (…) Como se observa, el demandante incurrió en un incumplimiento de sus deberes

como sujeto procesal. Además, como se trata de un anexo de la demanda, del cual se desconoce su contenido y que debió ser puesto en conocimiento a la parte que represento, se constituye un vicio de tal magnitud que vulnera los derechos fundamentales a la defensa, contradicción y debido proceso de Alveiro Malaver Echeverría. La causal de nulidad que se configura es la señalada en el numeral 8 del artículo 133 de CGP, pues la notificación del auto admisorio implica que se pongan en conocimiento de los sujetos procesales tanto la demanda como sus anexos. Además, por la obligación impuesta en la Ley 2213 de 2022 a los demandantes, es decir, que deben cumplir con la carga procesal de enviar todos los memoriales o actuaciones realizadas en el marco del proceso. En la página de consulta de procesos de la rama judicial se dejó la anotación “Recibe Memoriales. Con anexos de la demanda”. Ciertamente, se trata de una nulidad insaneable porque afecta el contenido esencial de la notificación de la 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República demanda, pues se trata de un documento o documentos que son esenciales para la elaboración de la defensa y contestación de la demanda. Sin embargo, el término de contestación ya comenzó a correr, sin que a la fecha se tenga certeza

de la totalidad de documentos aportados por el demandante dentro del expediente”

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. El despacho es competente para pronunciarse frente a la nulidad procesal alegada por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1251 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. Las nulidades procesales. Sea lo primero precisar, que las nulidades son irregularidades sustanciales que se presentan en el marco de un proceso que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador -y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia -sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso2. En materia contenciosa electoral, el artículo 2843 de la ley 1437 de 2011 preceptúa que las nulidades de carácter procesal se rigen por lo dispuesto para el proceso ordinario en el artículo 207 de la citada codificación. En relación con las causales de nulidad, el artículo 208 del CPACA señala que se tendrán como tales, aquellas contempladas en el Código General del Proceso, estatuto que en su artículo 133 las enlista así: ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 1 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:>

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…)

3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 2 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 ARTÍCULO 284. NULIDADES. Las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código. La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso. Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

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2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando

quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

En punto a estos supuestos, tanto la jurisdicción contenciosa administrativa como la ordinaria que se regulan por la norma procesal-general en cita, coinciden en precisar que dichas causales de nulidad están revestidas por el criterio de especificidad, conforme al cual se adopta el postulado francés pas de nullité sans texte, esto es, que no hay defecto capaz de estructurar nulidad sin ley que expresamente la establezca4. En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, al precisar que con dicha taxatividad “se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual

realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas”5. 2.3. Caso concreto. Descendiendo al caso concreto, observa el despacho que el demandado alega la configuración de la causal de nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 133 de CGP toda vez que, el actor no le remitió junto con la demanda los anexos registrados el 6 de septiembre de 2022, por lo que, considera que se debe declarar la nulidad del auto admisorio para que el actor remita la demanda con todos los anexos, pues esto imposibilita su contestación. 4 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de enero de 2019, Rad. 73001310300120090000101 (SC-0042019) 5 Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995, MP Antonio Barrera Carbonell. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República Al respecto, advierte el despacho que las circunstancias expuestas por la parte demandada realmente no se encuadran en los supuestos de nulidad traída, puesto que su reproche está enfocado en que el actor no le remitió los anexos aportados con posterioridad a la presentación de la demanda, más no, en que la notificación del auto admisorio de la demanda no se realizó en legal forma,

requisito para la configuración de la nulidad señalada en el numeral 8 del artículo 133 del CGP. Adicionalmente, se observa que el argumento principal para sustentar la nulidad procesal es que al no conocer los anexos no es posible contestar la demanda, sin embargo, se advierte revisado el sistema Samai, el 6 de septiembre de 2022, antes de que el actor aportara lo anexos a los que hace referencia el demandado, la Secretaria de la Sección6 modificó la visibilidad del proceso con el fin de que todos los documentos del expediente fueran públicos y visibles por la página web. Aunado a lo anterior, se encuentra que el demandado, a pesar de lo manifestado en la solicitud de nulidad, presentó la contestación de la demanda junto con la pruebas que pretende hacer valer, dentro del término establecido para tal fin, como se evidencia en la actuación 21 de Samai. Finalmente, el despacho encuentra que la situación advertida por la parte demandada no tienen la virtud de constituir alguna irregularidad que pueda afectar la validez de las actuaciones que se han surtido al interior del proceso, pues, la notificación del auto admisorio de la demanda se surtió acorde con la norma que regula la materia. Así entonces, al no encontrarse irregularidad alguna que se haya producido en el marco del trámite procesal, se negará la petición de nulidad procesal formulada por la parte demandada. Por lo anteriormente expuesto el Despacho, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad procesal formulada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar con el trámite de rigor. 6 Actuación 5 del sistema Samai.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2022-00292-00

Demandante: JHON JAIRO BARBERI FORERO Demandado: ALVEIRO MALAVER ECHEVERRÍA Secretario de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República TERCERO: RECONOCER PERSONARÍA al abogado Carlos Alberto López Cadena, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.396.901 de Sogamoso y portador de la Tarjeta Profesional número 104.507 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Alveiro Malaver Echeverría, en los términos del poder concedido, visible en la actuación 18 de

Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co