CE - 11001-03-28-000-2022-00306-00_20221115-2022

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00306-00

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandado: Acto de nombramiento de Natasha Avendaño García como experta comisionada de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas.

Tema: Rechazo de la demanda. Causales.

Trámite de urgencia de la medida cautelar. Traslado. AUTO

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. La ciudadana Guisel Astrid Corredor Galvis, el 9 de septiembre del 20221, actuando en nombre propio, presentó demanda en la cual cuestionó la legalidad del acto de nombramiento de Natasha Avendaño García, como experta comisionada, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control

2. Del escrito inicial, se señaló como único hecho2 que el 29 de julio del 2022, el presidente de la República designó a la demandada en el cargo antes mencionado. 1.3. Concepto de la violación

3. Consideró que el citado acto incurrió en desconocimiento del artículo 47 de

la Ley 2099 del 2021, que modifica el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en punto de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG3.

4. Sobre dicho particular, señaló que la demandada no cumple con la experiencia técnica en el sector energético, en la medida en que sus labores profesionales se han desempeñado en el Banco de la República, el Ministerio de 1 La demanda fue presentada inicialmente en esta fecha, ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En providencia del 19 de septiembre de la presente anualidad, dicha autoridad judicial ordenó remitir al Consejo de Estado por competencia. El expediente fue efectivamente remitido a esta corporación judicial, el 27 de septiembre del 2022. 2 Ello es así, en tanto los demás numerales que se incluyen en el acápite de los hechos, corresponden con una relación de las normas que regulan los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG y las inhabilidades que, a juicio de la demandante, se predican para el mismo. 3 “c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior”

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis

Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00

Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

5. De otra parte, refirió como desconocido el artículo 44.1 de la Ley 142 de

19944.

6. Concluyó que se configuran los supuestos de la norma antes señalada, en atención a que Natasha Avendaño García, en su condición previa de superintendente de servicios públicos domiciliarios, decretó la liquidación de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., así como adelantó investigaciones e impuso sanciones en diversos asuntos, lo que implica que tendrá que declararse impedida en varios aspectos que conocerá como comisionada experta de la CREG.

7. Finalmente, alegó la vulneración del artículo 21 de la Ley 2099 de 20215, del cual se deriva que la experiencia técnica se requiere para el cabal cumplimiento de la función constitucional y legalmente asignada a la entidad. 1.4. Solicitud de medida cautelar

8. En el mismo escrito de la demanda, con fundamento en el concepto de violación antes reseñado, se solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, manifestando que la misma tiene el carácter de urgente, en los términos del artículo 234 de la Ley 1437 del 2011. 1.5. Auto inadmisorio de la demanda

9. En providencia del 21 de octubre del corriente año, el despacho inadmitió la

demanda referida, al considerar necesario precisar el concepto de la violación, en cuanto hace al desconocimiento del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994.

10. Como fundamento de lo anterior, se señaló que “[l]a descripción del concepto de violación efectuada por la demandante en este punto, cuestiona decisiones que la demandada adelantó en su calidad de superintendente de servicios públicos, más no precisa si aquella se encuentra dentro de los sujetos activos de la condición de inelegibilidad, esto es, ser representante legal, miembro de junta directiva, accionista u ostentar hasta el 10% de capital en sociedades que tengan vinculación económica, con alguna empresa prestadora de servicios públicos.” 4 “ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos”. 5 “La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de

administración de personal, de salario y de prestaciones y gozaré de autonomía presupuestal”. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

2.1. Competencia

11. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 20216 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia.

12. De igual manera, el ponente es competente para disponer el rechazo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2767 de la citada Ley. Así mismo, este despacho es competente para resolver sobre la decisión del traslado de la medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la citada ley. 2.2. Rechazo de la demanda

13. El artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma especial respecto del medio de control de nulidad electoral, dispone en su tenor literal lo siguiente: Artículo 276. Trámite de la demanda. Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los tres

(3) días siguientes. El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente de la notificación por estado al demandante. Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará. (Énfasis propio)

14. De esta forma, la legislación de lo contencioso administrativo estableció la procedencia del rechazo de la demanda de nulidad que se eleve respecto de actos de elección, nombramiento o llamamiento, cuando vencido el término que se otorga para subsanar los defectos evidenciados en el auto inadmisorio, la parte interesada en ello, a saber, la demandante, no procede a corregirlos oportunamente. 6 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7º, literal a), del artículo 152 de esta ley.”

(Subrayas fuera de texto). 7 “Trámite de la demanda. /…/ Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará. Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00 2.2.1. Consideraciones para el rechazo

15. Como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, con auto del 21 de octubre del corriente año se inadmitió la demanda presentada por Guisel Astrid Corredor Galvis en contra del acto de nombramiento de la señora Natasha Avendaño García, como experta comisionada de la CREG.

16. En síntesis, el requerimiento del despacho ponente se centró en la necesidad de precisar el concepto de violación, específicamente, frente al desconocimiento del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994.

17. En la decisión de inadmisión, se otorgó a la parte actora, en cumplimiento a

lo dispuesto en el artículo 276 de la Ley 1437 del 2011, un término de tres (3) días para proceder a subsanar los defectos evidenciados en el escrito inicial.

18. De conformidad con el informe secretarial, obrante en la anotación No. 13 del sistema SAMAI, se tiene que, vencido el plazo anterior, no se presentó el escrito de corrección correspondiente.

19. De lo dicho, se puede concluir entonces que la demandante no atendió el término legal8 para proceder con la corrección de los defectos evidenciados respecto de su escrito, lo que tiene como consecuencia, en atención a lo consagrado en la norma antes mencionada, que se proceda con el rechazo de la demanda, que se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

20. A pesar ello, esta judicatura estima procedente rechazar parcialmente la demanda presentada por Guisel Astrid Corredor Galvis, entendiendo que la decisión sólo tiene efectos en cuanto hace al cargo relacionado con la presunta vulneración del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994.

21. Lo anterior, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y, en consideración a que, respecto del desconocimiento del artículo 47 de la Ley 2099 del 2021, que modifica el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en punto de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG, no se presentó reparo alguno en el auto admisorio.

22. Así las cosas, la presente actuación judicial continuará con este último cargo de nulidad, razón por la cual se procederá a disponer sobre el trámite de la

medida cautelar solicitada en el escrito inicio. 2.3 Sobre el traslado de la medida cautelar en el proceso de nulidad electoral

23. El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral, no regula la posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto de elección bajo el procedimiento de urgencia, esto es, sin correr traslado de la cautela solicitada.

24. Si bien, el artículo 277 antes mencionado hace parte del procedimiento especial y abreviado de la nulidad electoral, el cual contempla, que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado, y que sobre 8 El cual tiene una naturaleza de norma de orden público, respecto de las cual, las partes no pueden disponer.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00 ésta se decidirá en el auto admisorio de la misma, esta disposición no reguló su trámite y la forma de adoptarla, por lo que es necesario acudir a la aplicación del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que es norma compatible con dicho procedimiento, el cual prevé la posibilidad que “… desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente adopte una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por

su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

25. Como antes se mencionó, tal norma es compatible con el proceso especial y abreviado de la nulidad electoral, porque en el trámite ordinario de las medidas cautelares cuando se corre traslado de la solicitud se persigue garantizar el derecho fundamental de contradicción y defensa del demandado; no obstante, en situaciones de urgencia que requieren atención inmediata, dicho trámite, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 del 2011, no debe agotarse. Tales situaciones están relacionadas con la (i) imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional, (ii) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o

(iii) de un peligro inminente.

26. Lo anterior no significa que en las medidas cautelares respecto de las cuales no se invoca el carácter urgente, no se esté frente situaciones que requieren la intervención expedita del juez a fin de garantizar materialmente los derechos e intereses en riesgo, es más, es usual que cuando se invocan se esté en el señalado contexto.

27. Sin embargo, el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación

tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9.

28. Entonces para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgar la suspensión provisional en forma urgente está en peligro el objeto del proceso y, por ello, los efectos de la sentencia serán nugatorios, si no se adopta la medida cautelar en forma urgente10.

29. Profundizando en las anteriores consideraciones, esta Sección mediante auto del 26 de noviembre de 2020 unificó su jurisprudencia, “en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto”11. 9 Sobre el particular, puede apreciarse la siguiente providencia, en la que se destacó la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-00299-01. 10 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2016. M.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00037-00. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-33-0002020-00022-01. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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30. Conforme con lo expuesto, se procederá a determinar si en este caso se presenta una medida cautelar de urgencia o si, por el contrario, al no concurrir los requisitos de ley para catalogarla como tal, se impone el traslado previo de la solicitud, conforme lo establece el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.1. Decisión sobre el traslado de la medida cautelar en el caso concreto

31. En cuanto a la medida cautelar pretendida, se observa que, si bien la demandante de manera expresa solicitó la aplicación del trámite de urgencia consagrado en el artículo 234 de la Ley 1437 del 2011, lo cierto es que de su escrito no se observa una descripción detallada del presunto perjuicio irremediable que se pueda generar con el acto electoral demandado.

32. Así las cosas, lo cierto es que su fundamento es una fórmula genérica que no permite a esta judicatura identificar, en el caso concreto, la presunta afectación

que amerite la intervención urgente del juez electoral para decretar la suspensión de los efectos del acto de elección aquí cuestionado. Por ello, en primer lugar, considera el despacho que la petición en tal sentido carece de la carga argumentativa necesaria para estos efectos.

33. De otra parte, del análisis de los argumentos expuestos, corresponderá determinar si la demandada acreditó o no los requisitos establecidos por la Ley 143 de 1994 para el acceso al cargo de experta comisionada de la CREG.

34. Esta judicatura, frente a tal controversia, prima facie no advierte derechos subjetivos en riesgo o en una situación de perjuicio irremediable, cuya protección requiera de manera improrrogable la intervención del juez y, por ende, no es necesario prescindir del referido traslado.

35. En efecto, en esta instancia del proceso no se cuenta con elementos de juicio para considerar que en sí mismo la vigencia del acto cuya nulidad se solicita vaya a generar de manera inmediata, cierta y presente un perjuicio de imposible o difícil reparación o se encuentren gravemente lesionados derechos susceptibles de amparo constitucional de un individuo o de la comunidad en general, como para darle a la medida cautelar solicitada un trámite especial.

36. En consecuencia, la medida cautelar solicitada debe tramitarse por el procedimiento ordinario, en aras de contar con todos los elementos de juicio pertinentes a fin de establecer si existe o no mérito para suspender provisionalmente los efectos del acto acusado.

37. En conclusión, no se observa que el acto electoral cuestionado y las explicaciones que realizó la parte demandante alrededor del mismo, justifiquen

ante la supuesta transgresión del ordenamiento jurídico, la procedencia de la medida cautelar de urgencia, de acuerdo con lo normado en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

38. En ese orden de ideas, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar contenida en la demanda, la cual se fundamenta en el presunto

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Demandante: Guisel Astrid Corredor Galvis Demandada: Natasha Avendaño García – Experta Comisionada de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00306-00 desconocimiento del artículo 47 de la Ley 2099 del 2021, que modifica el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, para que los interesados se pronuncien sobre ello dentro del término de cinco (5) días.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda, en cuanto hace al cargo de nulidad por el presunto desconocimiento del artículo 44.1. de la Ley 142 de 1994.

SEGUNDO: En firme la anterior decisión, CÓRRASE TRASLADO a la demandada, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de la solicitud de suspender de manera provisional el acto electoral cuestionado. Para tal efecto, con la notificación de esta providencia, envíese copia del escrito inicial, con los anexos

aportados.

TERCER: CONCÉDASE el término de cinco (5) días, a fin de que expongan sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co