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Radicación: 11001-03-28-000-2022-00307-00

Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ

Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00307-00

Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ

Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS – EXPERTA COMISIONADA DE LA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG)

Temas: Retiro de la Demanda.

AUTO La Sala procede a pronunciarse sobre: la admisibilidad del retiro de la demanda de la referencia y el estudio de los requisitos procesales y sustanciales de dicha solicitud.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Carlos Benjamín Buitrago González instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022 por medio del cual se nombró a la señora Sara Vélez Cuartas, en el empleo de Experto Comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 1.2. Hechos Indicó que a través del Decreto 1555 el Presidente de la República y el Ministro

de Minas y Energía, nombraron con carácter ordinario a la señora Vélez, en el empleo de Experto Comisionado código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Refirió que el fundamento legal del citado acto administrativo tuvo como base considerativa, el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, el cual establece que, la referida comisión estará conformada entre otros por (6) expertos en asuntos energéticos.

Aseguró que el parágrafo primero, del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, “por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones”, modificó el 21 de la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética” y estableció los requisitos que debían cumplir los Expertos Comisionados, entre los que se destaca el literal c), esto es, “contar con una reconocida preparación y

experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior”. Subrayó que el artículo 44 numeral 2 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, contiene las inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de intereses, entre ellas, dispuso que no pueden prestar servicios a las comisiones de regulación, quienes durante el año anterior a su nombramiento hayan sido empleados o administradores de empresas de servicios públicos. Los argumentos anteriores se basaron ─a juicio del demandante─ en dos conceptos; uno, emitido por el Departamento Administrativo de la Función ─DAFP─, N.° 338091 de 2021 y radicado 2021600033809, fechado 14 de septiembre de 2021, que de manera general expresó: “Sobre este particular es preciso analizar la finalidad de la inhabilidad, la cual, como se aprecia del texto de la misma, es la de evitar un conflicto de intereses entre la persona que laboró en una empresa de servicios públicos y quiere ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, e impedir también la posibilidad de un favorecimiento respecto de alguna regulación o medida de control, a su antigua empresa, por parte de esa persona al vincularse inmediatamente o en un corto lapso a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia. La norma busca que haya un efectivo desprendimiento de la

persona del trabajo que cumplió en la empresa en la cual laboró y de los intereses particulares que allí defendió, para lo cual fija el plazo de un año desde el retiro, que es razonable, con la finalidad de que al ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia tenga un criterio de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus funciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS El otro concepto fue proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1114 del 16 de julio de 1998, el cual se refirió: “Ahora bien, el numeral 2 del artículo 44 de la mencionada ley, estableció una incompatibilidad que se aplica en dos sentidos: 1. El ex administrador o ex empleado de una empresa de servicios públicos domiciliarios no puede prestar sus servicios a una Comisión de Regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, antes de que haya transcurrido un año de su retiro de la empresa. 2. El ex empleado de una Comisión de Regulación o de la Superintendencia no puede laborar en una empresa de servicios públicos domiciliarios, antes de que haya pasado un año de su desvinculación de la entidad estatal.” Conceptos que aduce, dan claridad frente a las citadas prohibiciones.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación Las normas y el concepto de la violación se fundamentaron en tres argumentos. El primero, la violación del parágrafo 1 literal c) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2022 que establece: Comisión de Regulación de Energía y Gas — CREG. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…) Parágrafo 1. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: (…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. La parte actora alegó que el acto acusado desconoció el ordenamiento jurídico superior por cuanto al expedirse el decreto de nombramiento, no se aportó, en la calificación de la experiencia aportada por la demandada, el documento que acreditara el cumplimiento del requisito relativo a la experiencia técnica en el sector energético. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS Enfatizó en que dicha calificación es un requisito sustancial para el nombramiento

el cual se omitió en la motivación del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022 y dicha deficiencia se evidenció en la publicación de la hoja de vida, elaborada según ellos de acuerdo con los parámetros del formato establecido por el Departamento Administrativo de la Función Pública ─DAFP─. Por tanto, el decreto de nombramiento está tachado por una flagrante violación al cumplimento del literal c), parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2022, y destacó que, una vez revisada la experiencia aportada en dicho formato único, ésta se resume en servicios prestados a: De otra parte agregó que, la experiencia con que cuenta la doctora Sara Vélez Cuartas no cumple con el tiempo requerido y por lo tanto, el acto administrativo de nombramiento no se ajusta a la legalidad. Frente al segundo cargo, el accionante agregó que la experiencia de la demandada como superintendente de esta última entidad no conduce a cumplir con los seis años de experiencia que el legislador estableció como requisito para desempeñarse en el cargo de experta comisionada de la mencionada entidad El desconocimiento de los artículos 44, 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994 establecen lo siguiente: “Artículo 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades; 44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las

comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos. 44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.” El actor consideró que se configuró este segundo incumplimiento de requisitos legales, debido a que, la demandada actuó miembro de la Junta Directiva de la Electrificadora del Meta EMSA S.A.E.S.P., durante el año anterior a su nombramiento y en tal calidad, gestionó los intereses de la electrificadora y dada

su calidad de miembro de junta directiva, se le hace extensiva la condición de administradora de dicha empresa. Aseveró que tal designación, no se incluye dentro de las excepciones que se tienen en cuenta para los integrante de juntas directivas de empresas de servicios públicos por orden o mandato legal, como es el caso de ECOPETROL y otras similares el cual, no tipifica la designación que se realiza mediante asamblea de accionistas. Itera que, la diferencia fundamental, es que la primera designación es en razón del cargo y es indelegable; generalmente radica en los Ministros o Viceministros, la segunda es una delegación que realiza voluntariamente el Ministro en cualquiera de los funcionarios con cargos directivos del ministerio que se designados en asamblea de accionistas. En tercer lugar, considero que un párrafo del artículo 21 de la Ley 2099 se ve vulnerado debido a que se estableció lo siguiente: “La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salario y de prestaciones y gozaré de autonomía presupuestal.” Con ello de manera sintética consideró que el sentido de la norma es que la comisión cuente con personal técnico calificado y con la experiencia suficiente para adoptar las decisiones del mercado en pro de los usuarios de los servicios públicos, en tal sentido, existen requisitos específicos de experiencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS relacionados con el conocimiento y desempeño del sector que deben ser cumplidos por el personal que labora en tal entidad.

Solicito tener como pruebas (i) la copia del acto demandado; (ii) hoja de vida publicada en el sistema SIGEP II y, (iii) Designación como miembro de Junta Directiva de la Electrificadora del Meta - EMSA S.A. E.S.P. 1.4. La admisión de la demanda y la suspensión provisional del acto enjuiciado De conformidad con el Sistema Judicial SAMAI, la demanda fue radicada el 9 de septiembre de 2022 y el proceso fue repartido a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El 19 de septiembre de 2022, el magistrado ponente de la Sección Primera de dicho tribunal, mediante auto, declaró que la competencia para conocer del proceso interpuesto por el señor Carlos Benjamín Buitrago González correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 149-3 de la Ley 1437 de 2011. El 27 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió a través de correo electrónico el link del expediente a la Secretaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado. El 28 de septiembre de 2022 el proceso fue repartido al despacho del suscrito magistrado. 1.5. La solicitud de suspensión provisional. La parte actora, en el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Para el efecto, afirmó: “de no

decretarse de manera inmediata la suspensión del Acto Administrativo demandado se mantendría el nombramiento de Experto Comisionado Código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía sustentado en una abierta ilegalidad, al desconocer de forma tajante los presupuestos legales definidos”. Además de lo anterior agregó que: (i) se hace necesaria una actuación inmediata por parte del juez contencioso con el propósito de evitar un desarrollo inadecuado de la actividad regulatoria la cual se funda en los Artículo 73 y 74 de la Ley 142 de 1994: (ii) la configuración de un nombramiento ilegal afecta el normal funcionamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pues la misma debe estar integrada por expertos que tengan la experiencia exigida por la ley: (iii) si se mantiene el nombramiento que es objeto de demanda y sin acreditar los requisitos legales, se pierde legitimidad institucional y se entorpece el funcionamiento de la comisión, cuya responsabilidad es determinante frente a los usuarios y el mercado: (iv) la expedición ilegal del decreto demandado constituye Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS falta disciplinaria, definida en la Ley 1952 de 2019, por cuanto se omitieron los requisitos para ser experto comisionado que fueron ampliados en la Ley 2099 de

2021; (v) se interpusieron dos (2) demandas adicionales, las cuales evidenciaron las mismas falencias respecto de los requisitos establecidos por la ley para ser experto comisionado, situación que ─en el criterio del demandante─ refleja que las decisiones administrativas no cumplieron con los requisitos legales. 1.6. Traslado de la medida cautelar El 10 de octubre de 20221, el despacho corrió traslado por cinco días a la parte demandada, a la Presidencia de la Republica, al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y al agente del Ministerio Público, para que se pronunciara sobre la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado2. 1.7. Solicitud de retiro de la demanda El accionante mediante memorial de fecha 18 de octubre de 20223, manifestó lo siguiente: “en calidad de demandante dentro del referido proceso, por medio de este escrito y con fundamento en el art. 174 del CPACA, me permito RETIRAR LA DEMANDA radicada bajo el número de la referencia, con fundamento en lo siguiente: 1. A la fecha no existe pronunciamiento sobre la admisión de la demanda, lo que indica que no se ha trabado la litis. 2. No se ha notificado a la demandada, menos al Ministerio Público. 3. No se ha ordenado la práctica de medidas cautelares. Aunado a lo anterior, contra la misma demandada y por los mismos hechos, cursa demanda en el Despacho de la H. Magistrada Rocío Araujo, bajo el No. 2022306.” 1.8. Del estudio de la solicitud.

Visto el informe secretarial que antecede, el despacho advierte que el apoderado del demandante presentó escrito en el que solicitó aceptar retirar la demanda de la referencia al considerar que se daban los presupuestos previstos en el artículo 174 del CPACA. En relación con el retiro de la demanda el artículo 174 del CPACA norma especial aplicable a los procesos tramitados ante la jurisdicción contenciosa 1 Índice No. 16 del sistema de consulta SAMAI. 2 El traslado de la solicitud de medida cautelar inició desde el 14 de octubre de 2022 a las ocho de la mañana hasta el 21 de octubre de 2022 a las cinco de la tarde conforme la constancia secretarial. 3 Índice Memorial(.pdf) NroActua 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: CARLOS BENJAMÍN BUITRAGO GONZÁLEZ

Demandada: SARA VÉLEZ CUARTAS administrativa dispone: “Artículo 174. Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares” De acuerdo con la norma antes transcrita dado que la demanda del presente medio de control no ha sido admitida ni se ha decretado medida cautelar se cumplen los presupuestos para acceder a la petición de retiro de la demanda.

RESUELVE:

Primero: Aceptase el retiro de la demanda presentada por el apoderado del señor Carlos Benjamín Buitrago González en contra del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022 por medio del cual se nombró a la señora Natasha Avendaño García, en el empleo de Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de conformidad con lo establecido en el 174 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Por Secretaría devuélvanse a la parte actora la demanda y sus anexos sin necesidad de desgloses previos las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8