CE - 11001-03-28-000-2022-00309-00_20221101-2022

Demandante: Carlos Benjamín Buitrago González Demandado: Andrés Bernardo Barreto González– Experto Comisionado de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00309-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00309-00

Demandante: Carlos Benjamín Buitrago González Demandado: Acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González como experto comisionado de la Comisión de Regulación de

Energía y Gas.

Tema: Retiro de la demanda. Diferencias con el desistimiento.

AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre la petición de retiro de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El ciudadano Carlos Benjamín Buitrago González, el 9 de septiembre del 20221, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en el cual cuestionó la legalidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado de la CREG. 1.2. Concepto de la violación

2. Consideró que, con el acto demandado, en primer lugar, se incurrió en el desconocimiento de lo señalado en el artículo 47 de la Ley 2099 del 2021, el cual modifica el artículo 21 de la Ley 143 de 19942, que relaciona los requisitos para el

cargo de experto comisionado de la CREG.

3. Adicionalmente, refirió como desconocido el artículo 21 de la Ley 2099 de 20213, considerando que, en atención al contenido de dicha disposición normativa, se puede concluir que la experiencia técnica resulta fundamental a efectos de cumplir con la misión constitucional y legalmente otorgada a la entidad. 1.3. Solicitud de medida cautelar

4. En el mismo escrito de la demanda, se solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, manifestando que 1 Esta demanda fue presentada inicialmente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo remitida al Consejo de Estado 2 “c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior” 3 “La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salario y de prestaciones y gozaré de autonomía presupuestal”.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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la misma tiene el carácter de urgente, en los términos del artículo 234 de la Ley 1437 del 2011. 1.5. Retiro de la demanda

5. Con memorial del 18 de octubre del 2022, el demandante manifestó su intención de retirar la demanda de la referencia. Esta petición la consideró procedente, en tanto no se ha dictado providencia de admisión ni se ha ordenado la práctica de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

2.1. Competencia

6. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 20214 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia.

7. De igual manera, la ponente es competente para resolver sobre la solicitud de retiro de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la citada ley. 2.2 Diferencia entre retiro y desistimiento de la demanda5.

8. El artículo 280 de la Ley 1437 de 20116 refiere que en los procesos electorales no hay lugar al desistimiento de la demanda; sin embargo, es pertinente aclarar que esta figura es totalmente distinta al retiro del medio de control solicitado por la parte demandante, conforme lo preceptúa el artículo 927 del Código General del Proceso, en concordancia con el 174 de la Ley 1437 de 2011.

9. Sea lo primero señalar, que el retiro de la demanda no está previsto en la

norma especial que consagra el trámite del medio de control de nulidad electoral, empero, en virtud del artículo 2968 de la Ley 1437 de 2011 es dable hacer una remisión al artículo 174 del mismo Estatuto, donde se expone que: “[e]l demandante podrá retirar la demanda siempre que [1]no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al ministerio público y [2] no se hubieren practicado las medidas cautelares”. 4 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7º, literal a), del artículo 152 de esta ley.” (Subrayas fuera de texto). 5 Se reitera la posición expuesta por el despacho en el auto del 7 de febrero del 2020, radicación 20200001100. 6 ARTÍCULO 280. PROHIBICIÓN DEL DESISTIMIENTO. En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la

demanda. 7 Artículo 92. Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 283, y no impedirá el retiro de la demanda. 8 Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Benjamín Buitrago González Demandado: Andrés Bernardo Barreto González– Experto Comisionado de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00309-00

10. Así mismo, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente al retiro de la demanda en asuntos electorales9, figura que difiere al desistimiento en tanto su procedencia radica en que no se haya trabado la Litis, así: “Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’10 y se mantiene

posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas11 y el retiro nó (Negrilla fuera de texto). La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tiene fundamento en el carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada12. Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado13 Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda”14.

11. De acuerdo con lo anterior, es pertinente establecer si el actor está retirando o desistiendo de la demanda para lo cual se debe determinar si existe proceso electoral, es decir, confirmar si la Litis se ha trabado.

12. Frente a este aspecto, esta Sala Electoral ha considerado en diferentes ocasiones que “procesalmente se entiende que la Litis se ha “trabado” cuando el auto admisorio de la demanda es notificado a la parte o al Ministerio Público, esto es,

cuando se pone en conocimiento de la parte contraria, la existencia de un proceso judicial. En otras palabras, el proceso electoral existe con la notificación del auto admisorio al demandado15. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00042-00, Auto de 30 de mayo de 2018. CP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-0002012-00001-01. CP: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 20 de marzo de 2014.

Expediente: 11001-03-28-000-2014-00001-00. CP: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. CP: Alberto Yepes Barreiro. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007. 11 Código de Procedimiento Civil, artículo 345. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

13 Ibídem.

14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de junio de 2018. Expediente 11001-03-28-000-2018-00024-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-201400074-00. C.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012.

Expediente: 54001-23-31-000-2012-00001-01. C. P: Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 15 de julio de 2014. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00074-00. C.P: Alberto Yepes Barreiro. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00025-00. C. P: Lucy Jeannette Bermudez. Ver también: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012. Expediente: 11001-03-28-0002018-00042-00. C. P: Alberto Yepes Barreiro. 15 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado: 11001-03-28-000-2018-00042-00. Auto de ponente 30 de mayo de 2018.

C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente 5 de noviembre de 2015, radicación

11001-03-28-000-2015-00019-00 CP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente 20 de marzo de 2014, radicado 11001-03-28-000-2014-00001-00 CP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 15 de julio de 2014 radicado 11001-03-28-000-2014-00074-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Benjamín Buitrago González Demandado: Andrés Bernardo Barreto González– Experto Comisionado de la CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00309-00 2.2. Caso concreto

13. Como se observa en los antecedentes de esta providencia, respecto de la demanda interpuesta por el señor Carlos Benjamín Buitrago González, no se han ordenado las notificaciones a las partes ni al Ministerio Público ni las demás vinculaciones y avisos que proceden conforme al artículo 277 de la Ley 1437 del 2011, lo cual denota que a la fecha no se ha trabado la litis.

14. De otra parte, en el presente trámite judicial, no se ha ordenado la práctica de medidas cautelares.

15. Conforme con lo expuesto, se tiene que la solicitud de retiro de la demanda presentada por el actor es procedente, por lo que se la misma se aceptará y como consecuencia, se ordenará el archivo de la actuación.

Por lo expuesto, la Magistrada Ponente, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR el retiro de la demanda presentada por Carlos Benjamín Buitrago González, contra el acto de nombramiento del señor Andrés Bernardo Barreto González como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-.

SEGUNDO: En firme la presente providencia, ARCHIVAR el trámite judicial de la referencia.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta el desglose de los documentos aportados con la demanda y su entrega a la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co