CE-11001-03-42-056-2017-00131-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para lograr el pago de sumas de dinero / IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - En aplicación de la excepción establecida en la normatividad vigente no podrá perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos Se trata de un acto de carácter particular que culminó una actuación administrativa dentro del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales a instancias de la solicitud hecha extemporáneamente por los actores (…). No obstante, advierte la Sala que a diferencia de lo expuesto por el apoderado de la parte demandante, la resolución 007994 no ordenó el pago de la condena, dado que este factor quedó expresamente condicionado a las actuaciones pendientes en el trámite de la liquidación. Así quedó consignado en el artículo segundo del acto antes transcrito, donde el apoderado de la Fiduciaria La Previsora fue claro al señalar que la cancelación será procedente siempre que haya disponibilidad de recursos, luego de haberse restituido los bienes y las sumas excluidas de la masa, pagado todas las reclamaciones oportunamente presentadas que fueron reconocidas y después de constituidas las provisiones fijadas en las disposiciones que regulan el proceso liquidatorio. La situación fue reiterada y comunicada a los actores por parte de la encargada del trámite de acreencias en el patrimonio autónomo de remanentes del ISS, mediante oficio ACR-10111 13610 de septiembre seis (6) de 2016, en respuesta a otra petición radicada ante el Ministerio de Salud y Protección Social y que fue remitida por competencia al PAR (…). Al margen de

las anteriores circunstancias, la Sala concluye que la acción de cumplimiento no es procedente para solicitar el pago de sumas de dinero, como lo pretende la parte actora a partir de la resolución 007994 de 2015. Por consiguiente, la decisión del a quo será confirmada, en cuanto declaró improcedente la acción, por las razones expuestas en esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento de haber reclamado el acatamiento de un deber legar para la constitución de la renuencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Sobre el particular pueden verse las providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P.

Reinaldo Chavarro Burítica y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019., C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-42-056-2017-00131-01(ACU)

Actor: MERY SUÁREZ RUEDA Y OTROS

Demandado: SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de junio catorce (14) del presente año mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, los ciudadanos Mery Suárez Rueda, René Suárez Barajas, Luz Mery Suárez Suárez, Diana Carolina Suárez Suárez, Juliana Andrea Suárez Suárez, Carmen Luisa Suárez Suárez, Cecilia Suárez de Báez y Luz Alba Suárez Rueda presentaron demanda en la que incluyeron las siguientes

pretensiones: “ORDENAR el PAGO EN CONCRETO al Dr. GABRIEL ANTONIO MANTILLA DIAZ – VOCERO Y ADMINISTRADOR de “P.A.R.I.S.S.” PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES Y FIDUAGRARIA S.A., o quien haga sus veces de todo lo establecido en el acto administrativo o RESOLUCION NÚMERO 007994 DEL 13 DE FEBRERO DE 2015 de acuerdo […] con los valores que se encuentra (sic) expresos en el citado acto administrativo […] […] Por la perdida (sic) de la corrección monetaria o devaluación durante más de cuatro años se paguen los INTERESES MORATORIOS y LEGALES sobre el

capital adeudado a la rata (sic) que establece el Art. 192, literal 3º del Código Contencioso Administrativo desde el día 14 de febrero de 2013 hasta la fecha en que se cumpla con el pago de la totalidad de la obligación adeudada y se satisfagan todas las pretensiones”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El apoderado de los actores señaló que en febrero trece (13) de 2013, la Sección Tercera del Consejo de Estado dictó sentencia en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) por los perjuicios causados a la señora Mery Suárez Rueda por falla en el servicio médico.

Agregó que el seis (6) de mayo del mismo año, radicó un derecho de petición ante el ISS en liquidación en el que anexó la sentencia, el cual fue objeto de respuesta, cuatro (4) meses después, según la cual la acreencia fue radicada extemporáneamente. Aseguró que mediante providencia de mayo veintidós (22) de 2013, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrigió la parte resolutiva del citado fallo e incluyó la condena por lucro cesante por valor de $553.001. Advirtió que como ya había radicado varios derechos de petición en los que exigió una fecha concreta para el pago y la calificación de la condena, sin obtener respuesta de fondo, interpuso acción de tutela contra el organismo. Reveló que en sentencia de abril siete (7) de 2014, el Juzgado 24 Administrativo

de Oralidad de Bogotá ordenó al liquidador del ISS que emitiera pronunciamiento sobre las peticiones, por lo cual fue expedida la resolución 007994 de febrero trece (13) de 2015 mediante la cual determinó, calificó y graduó la acreencia reclamada extemporáneamente. Sostuvo que el liquidador del ISS celebró un contrato de fiducia mercantil de administración con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. y luego fue constituido el patrimonio autónomo de remanentes del ISS. Subrayó que a pesar de que dicho acto ordenó el pago de la condena impuesta por el Consejo de Estado, las entidades competentes para tales efectos, como el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, se niegan a hacer efectiva la resolución 007994 de 2015 no obstante los distintos requerimientos en este sentido. Concluyó que en las diferentes contestaciones, los empleados del PAR ISS y de Fiduagraria fueron enfáticos al negar el pago de la condena e hicieron constar que no ostentan la calidad de cesionarios ni subrogatarios de las obligaciones del fideicomitente, pues la fiduciaria únicamente actúa como vocera y administradora de los recursos y activos.

3. Razones del posible incumplimiento La parte actora consideró que la resolución 007994 de 2015, expedida por el apoderado general del ISS en liquidación, fue incumplida porque no ha sido pagada la condena impuesta por el Consejo de Estado a su favor.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado 56 Administrativo

del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que por auto de abril veintiséis (26) del presente año ordenó remitirla, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 106 y 107). Mediante providencia de mayo diecisiete (17) de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento de la acción, admitió la demanda y ordenó la notificación al representante legal de Fiduagraria en calidad de administradora del patrimonio autónomo de remanentes del ISS (ff. 112 a 115).

5. Contestación de la demanda La demanda fue contestada extemporáneamente por el apoderado judicial de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario (ff. 119 y 120).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, pues estimó que la resolución 007994 de 2015 estableció un gasto con cargo al patrimonio autónomo de remanentes del

liquidado Instituto de Seguros Sociales.

7. La impugnación El apoderado de los actores aseguró que el a quo no realizó un análisis acerca de si en este caso se trataba de un gasto nuevo o correspondía a un gasto incluido, reconocido y autorizado por el liquidador del ISS para ser pagado con los dineros entregados mediante contrato a Fiduagraria.

Estimó que en varias providencias, el Consejo de Estado continuó limitando el

mandato constitucional de la acción de cumplimiento, cuando la restricción fijada en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 solo procede frente a normas que ordenen la inclusión de nuevos gastos en el presupuesto. Luego de referirse a diferentes criterios expuestos por la Corte Constitucional y por esta corporación sobre la materia, advirtió que el Tribunal Administrativo admitió que el liquidador del ISS reconoció y autorizó el pago de un crédito con cargo al patrimonio autónomo de remanentes. Explicó que por lo anterior, no existe norma que ordene un nuevo gasto porque el pago reclamado a través de la acción ya está reconocido, ordenado y aprobado en el proceso liquidatorio y no genera otro para el Estado, dado que los dineros para la cancelación están en manos del patrimonio autónomo. Insistió en que por esta razón la sentencia de primera instancia no podía fundamentarse en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, agregó que la resolución 007944 de 2015 contiene un mandato imperativo e inobjetable y enfatizó que el objetivo propuesto por la Constitución no era hacer menos favorable la acción partir de dicha restricción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de junio catorce (14) de 2017, mediante la cual declaró improcedente la acción en aplicación de la excepción establecida en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 según la cual no podrá perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo,

cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Observa la Sala que previamente al ejercicio de la acción, el apoderado de la parte actora radicó dos (2) derechos de petición, el veintisiete (27) de julio de 2015, ante la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. y el patrimonio autónomo de remanentes del ISS en liquidación (ff. 70 a 77). En dichas solicitudes, señaló expresamente que su objeto era hacer “[…] LA RECLAMACION PARA OBTENER EL PAGO DE LAS SUMAS EN CONCRETO ESTABLECIDAS EN EL RESUELVE DE LA RESOLUCIÓN 007994 DEL 13 DE FEBRERO DE 2015 […]”. (Mayúsculas del texto original). (ff. 70 a 77). En el acápite denominado como pretensiones de esos memoriales también exigió “el cumplimiento al pago total” de los montos fijados en la parte resolutiva de dicho acto e incluso, subsidiariamente, la cancelación de las acreencias de acuerdo con los valores señalados para las cuatro (4) personas favorecidas con la sentencia condenatoria (ff. 70 a 77). Las peticiones de pago en concreto de tales créditos coinciden con las pretensiones de la demanda, que están dirigidas a obtener la cancelación de las sumas de dinero según lo dispuesto en la resolución 007994 de 2015 expedida

por el apoderado general de la entidad liquidadora del ISS. 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. En el expediente no obra prueba que Fiduagraria y el patrimonio autónomo de remanentes hayan dado respuesta a las solicitudes hechas en aquella fecha en el término establecido en el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Entonces, el requisito de procedibilidad fue debidamente agotado.

5. El caso concreto Según quedó expuesto, la parte demandante busca el cumplimiento de la resolución 007994 de 2015 expedida por el apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S.A., como liquidadora del Instituto de Seguros Sociales.

Mediante dicho acto, determinó, calificó y graduó la acreencia reclamada extemporáneamente por la parte actora, con base en la sentencia del Consejo de Estado, dentro del proceso de liquidación del organismo (ff. 20 a 48). En el artículo primero, la resolución dispuso “[…] RECONOCER Y ADMITIR con cargo a los bienes de la masa liquidatoria del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, en los términos de lo dispuesto en la parte considerativa del presente acto, y a favor de MERY SUÁREZ RUEDA […] el

crédito quirografario de quinta clase presentado por valor de TRECIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL UN PESOS ($318.883.001.00) M/CTE; RENÉ SUÁREZ BARAJAS […] el crédito el crédito quirografario de quinta clase presentado por valor de CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($58.950.000.00) M/CTE; CECILIA SUÁREZ DE BÁEZ […]el crédito quirografario de quinta clase presentado por valor de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($2.947.500.00) M/CTE; LUZ ALBA SUÁREZ RUEDA […] el crédito quirografario de quinta clase presentado por valor de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($2.947.500.00) M/CTE;”. (Mayúsculas del texto original). También señaló en el parágrafo segundo del citado artículo, que las sumas reconocidas podrían modificarse según lo manifestado en la parte motiva en caso de determinarse que las acreencias fueron canceladas total o parcialmente por la entidad o por un tercero. En el artículo segundo advirtió que “El pago de las acreencias aceptadas y reconocidas en el presente acto administrativo, se condiciona a las reglas establecidas en la parte considerativa de la presente resolución, pago que se efectuará siempre y cuando haya disponibilidad de recursos después de haberse restituido los bienes y sumas excluidas de la masa de liquidación, cancelado la

totalidad de las reclamaciones oportunas reconocidas y de constituirse las provisiones previstas en las normas que regulan el proceso liquidatorio”. Se trata de un acto de carácter particular que culminó una actuación administrativa dentro del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales a instancias de la solicitud hecha extemporáneamente por los actores (ff. 20 a 48). No obstante, advierte la Sala que a diferencia de lo expuesto por el apoderado de la parte demandante, la resolución 007994 no ordenó el pago de la condena, dado que este factor quedó expresamente condicionado a las actuaciones pendientes en el trámite de la liquidación. Así quedó consignado en el artículo segundo del acto antes transcrito, donde el apoderado de la Fiduciaria La Previsora fue claro al señalar que la cancelación será procedente siempre que haya disponibilidad de recursos, luego de haberse restituido los bienes y las sumas excluidas de la masa, pagado todas las reclamaciones oportunamente presentadas que fueron reconocidas y después de constituidas las provisiones fijadas en las disposiciones que regulan el proceso liquidatorio. La situación fue reiterada y comunicada a los actores por parte de la encargada del trámite de acreencias en el patrimonio autónomo de remanentes del ISS, mediante oficio ACR-10111 13610 de septiembre seis (6) de 2016, en respuesta a otra petición radicada ante el Ministerio de Salud y Protección Social y que fue remitida por competencia al PAR (ff. 102 y 103). Subrayó que en virtud de la extemporaneidad de la reclamación, “[…] la sentencia

fue catalogada como una obligación de quinta clase. Por lo tanto, el pago se encuentra condicionado a la ejecución total del Plan de Pagos que el Liquidador le entregó al P.A.R., al cierre del I.S.S”. (ff. 102 y 103). Estimó necesario tener en cuenta que “[…] el Plan de pagos que el entregó el Liquidador al P.A.R., solo incluye los créditos laborales aprobados. Motivo por el cual, en el momento que se paguen los créditos en él reconocidos, el Patrimonio Autónomo elaborará el cronograma de pagos de acreencias quirografarias. El cual, tendrá como sustento la prelación legal crediticia […] y la disponibilidad presupuestal que tenga el fideicomitente, para atender las obligaciones pendientes […]”. (ff. 102 y 103). Al margen de las anteriores circunstancias, la Sala concluye que la acción de cumplimiento no es procedente para solicitar el pago de sumas de dinero, como lo pretende la parte actora a partir de la resolución 007994 de 2015. Por consiguiente, la decisión del a quo será confirmada, en cuanto declaró improcedente la acción, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia de junio catorce (14) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto declaró improcedente la acción, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero