CE-11001-23-15-000-2014-02595-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por omisión de agotamiento de recurso ordinario: apelación Corresponde a la Sala establecer si se incurrió en vía de hecho con la expedición de la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el hoy demandante en tutela… De lo anterior, observa la Sala que el tutelante no ejerció diligentemente su derecho de defensa y contradicción, en el proceso de acción nulidad y restablecimiento del derecho, pues no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 20 de mayo de 2013, acusada en esta oportunidad, dejando transcurrir en silencio una etapa importante y vital para la defensa de sus intereses, impidiendo que el juez de segunda instancia revisara la decisión de primer grado sobre el descuento a su pensión de invalidez. Considera la Sala que el demandante por ser el directamente afectado con la decisión acusada, debió procurar mayor diligencia en el trámite del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la defensa de sus intereses, interponiendo el recurso de apelación contra la decisión que le fue adversa parcialmente y que pretende se revise en sede de tutela. Así las cosas, para la Sala resulta inadmisible que el accionante pretenda por vía de tutela cuestionar la decisión de la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando en su momento tuvo la oportunidad de recurrir la providencia que

hoy considera violatoria de sus derechos fundamentales, porque, es al interior del proceso ordinario, en el que se debían ejercer los mecanismos pertinentes para la defensa de los intereses de cualquiera de las partes, sin que pueda aceptarse que omitida esta conducta se acuda a la tutela alegando el desconocimiento de derechos fundamentales para lograr que se estudien y decidan aspectos que son competencia del juez administrativo encargado de dirimir el conflicto invocado. De esta forma, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar los errores de los actores de tutela, estima la Sala que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial, consultar sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-23-15-000-2014-02595-00(AC)

Actor: WILSON DELGADILLO JIMENEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y JUZGADO

SEPTIMO ADMINISTRATIVO ESCRITURAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de del Atlántico y Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla.

I. ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Wilson Delgadillo Jiménez, quien actúa a través de apoderado, solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de favorabilidad, que estimó lesionados por el Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, al proferir la sentencia del 20 de mayo de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el hoy accionante contra la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional.1

Como consecuencia del amparo invocado, solicitó que se deje sin efecto el inciso segundo del numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia arriba descrita, que ordenó descontar de las sumas reconocidas por concepto de pensión de invalidez, el monto correspondiente a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

Hechos y consideraciones del actor La parte actora expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos y consideraciones que se sintetizan a continuación: (fls.2 a 5). 1 Mediante auto del 3 de octubre de 2014 se vinculó al Tribunal Administrativo de del Atlántico como autoridad accionada. Afirmó que la Junta Médico Laboral No. 3124 del 31 de mayo de 2004 le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 52,98% y lo declaró no apto para la actividad militar. Indicó que al no compartir el dictamen de la Junta Médico Laboral, solicitó la convocatoria del Tribunal de Revisión Médico Laboral y de Policía, que mediante Acta No. 2615-2617 del 29 de noviembre de 2004, confirmó la anterior decisión. Señaló que solicitó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado determinó como requisito para el reconocimiento de la referida prestación que la pérdida de la capacidad laboral iguale o supere el 50%. Aseveró que mediante las Resoluciones 2366 del 17 de agosto y 3621 del 24 de diciembre de 2007, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa negó el reconocimiento solicitado. Relató que formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, asunto que fue conocido por el Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, autoridad judicial que accedió de la demanda mediante la sentencia del 20 de mayo de 2013, sin embargo, en el numeral 3° de la parte resolutiva ordenó

descontar de los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez, las sumas de dinero canceladas por la indemnización por pérdida de la capacidad laboral. Indicó que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en cumplimiento del fallo en comento, expidió la Resolución No. 4312 del 29 de agosto de 2014, reconociendo la suma de $11.200.065 por concepto de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 1° de abril de 2005 hasta el 31 de julio de 2014, previa deducción del valor reconocido por concepto de indemnización. Señaló que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, dado que en su parecer la única deducción que se puede hacer a su pensión de invalidez es la concerniente a la salud. Actuación procesal e Intervenciones. Mediante auto del 3 de octubre de 2014, se admitió la demanda de tutela, se vinculó como autoridad accionada al Tribunal Administrativo de del Atlántico, y se ordenó la notificación de los accionados y poner en conocimiento a los terceros interesados en las resultas del proceso (fl. 52 y 53). El Tribunal Administrativo de del Atlántico, manifestó lo siguiente frente a la solicitud de amparo (fl. 63 y 64): Luego de hacer una exposición de las causales generales y los requisitos especiales o sustanciales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, estimó que el demandante omitió la carga de identificar de manera razonable los hechos en que fundamenta la vulneración de los derechos

invocados y, que tampoco demostró en qué consiste la violación o amenaza alegada. El Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, se opuso a la solicitud de amparo, aduciendo que en el proceso ordinario el actor tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, pero no lo hizo, pues no apeló la sentencia de primera instancia, a pesar de contar con apoderado judicial. Además, que no se advierte alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (fl. 70 y 71). El Ministerio de Defensa Nacional, a través del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales, se opuso al amparo invocado por las razones que a continuación se resumen (fl.65 a 68): Luego de hacer un recuento de las causales generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, resaltó que las autoridades judiciales accionadas, en amparo del principio de favorabilidad, aplicaron al actor el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, al no cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 94 de 1989 para acceder a la pensión de invalidez. Expuso que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en reiterar que las prestaciones correspondientes a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral y la pensión de invalidez son excluyentes, y que por ende, era procedente descontar de la segunda el monto reconocido por concepto de indemnización.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción ejercida contra el Tribunal Administrativo del Cesar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. La acción de tutela contra decisiones judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma

excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Posteriormente, se profirió la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los

derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales2, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20123, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos4. El caso concreto Corresponde a la Sala establecer si se incurrió en vía de hecho con la expedición de la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el hoy demandante en tutela. Antes de realizar cualquier consideración del caso en concreto, debe estudiarse en primer lugar, si se agotaron por el accionante los mecanismos de defensa ordinarios, que como requisito de procedibilidad de la acción debe verificarse previamente por el juez de tutela, para lo cual a continuación se efectuará un recuento de las actuaciones pertinentes surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho: 2 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, r AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, r AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, r AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, r AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, e 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, e 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, e 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, e 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 3 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 4 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, e 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, e 2009-00888-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, e 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, e 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, e 2009-01082-01, Victor Hernando

Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, e 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, e 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, e 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, e 2011-01581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, e 2011-01741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, e 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve.  El demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 2366 del 17 de agosto y 3621 del 24 de diciembre de 2007, por las cuales el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada.  El Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, en fallo del 20 de mayo de 2013, profirió la sentencia parcialmente acusada en esta oportunidad, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, sin embargo, en el numeral 3° de la parte resolutiva ordenó descontar de los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez, las sumas de dinero canceladas a título de indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

 Según el informe secretarial visible a folio 307 del expediente del proceso ordinario, la sentencia del Juzgado fue apelada únicamente por la parte accionada.  De la lectura de la sentencia del 14 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo del Atlántico, se advierte que únicamente la entidad accionada apeló el fallo del 20 de mayo de 2013, y por ende, no hubo un pronunciamiento en dicha providencia sobre el descuento a la pensión de invalidez del actor, en tanto la parte interesada no reprochó ese aspecto del fallo de primera instancia (fl. 331 a 336). De lo anterior, observa la Sala que el tutelante no ejerció diligentemente su derecho de defensa y contradicción, en el proceso de acción nulidad y restablecimiento del derecho, pues no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 20 de mayo de 2013, acusada en esta oportunidad, dejando transcurrir en silencio una etapa importante y vital para la defensa de sus intereses, impidiendo que el juez de segunda instancia revisara la decisión de primer grado sobre el descuento a su pensión de invalidez. Considera la Sala que el demandante por ser el directamente afectado con la decisión acusada, debió procurar mayor diligencia en el trámite del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la defensa de sus intereses, interponiendo el recurso de apelación contra la decisión que le fue adversa parcialmente y que pretende se revise en sede de tutela. Así las cosas, para la Sala resulta inadmisible que el accionante pretenda por vía de tutela cuestionar la decisión de la autoridad judicial accionada dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando en su momento tuvo la oportunidad de recurrir la providencia que hoy considera violatoria de sus derechos fundamentales, porque, es al interior del proceso ordinario, en el que se debían ejercer los mecanismos pertinentes para la defensa de los intereses de cualquiera de las partes, sin que pueda aceptarse que omitida esta conducta se acuda a la tutela alegando el desconocimiento de derechos fundamentales para lograr que se estudien y decidan aspectos que son competencia del juez administrativo encargado de dirimir el conflicto invocado. De esta forma, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar los errores de los actores de tutela, estima la Sala que la acción objeto de estudio se torna improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones ajenas a la voluntad de quien alega la vulneración, el interesado se haya visto privado de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa, circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto. En conclusión, se estima que la acción ejercida no cumple con uno de los presupuestos generales para su procedibilidad, pues de llegar a hacerse caso omiso a la exigencia del ejercicio de los medios ordinarios de defensa, implicaría el desconocimiento del principio de seguridad jurídica que orienta la actividad

judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A SE DECLARA IMPROCEDENTE la protección invocada por la Wilson Delgadillo Jiménez, contra el Tribunal Administrativo de del Atlántico y Juzgado Séptimo Administrativo Escritural del Circuito de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Envíese a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)