CE-11001-23-31-000-2007-00593 01(AC)-2007

PADRE CABEZA DE FAMILIA – Protección / RETEN SOCIAL – Estabilidad reforzada El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2. Dicha condición se encuentra protegida en el artículo 43 de la Constitución Política. A su vez, la Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia. En relación con la norma en cita, la Corte Constitucional en sentencia SU-389 de 2005, aclaró que el fundamento de protección específico aplicable a las madres cabeza de familia, no se limita a la figura femenina, sino que el concepto jurídico se extiende al núcleo familiar que depende de ella. El Decreto 190 de 2003, al reglamentar la Ley 790 de 2003, en su artículo 16, estableció el límite temporal de la protección consagrada en el artículo 12 ibidem determinando que la estabilidad laboral de los servidores públicos que demostraran pertenecer a este grupo de especial protección constitucional no podría exceder del 31 de enero de 2004. El límite temporal establecido en la norma anterior fue ratificado en el artículo 8 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprueba el Plan General de Desarrollo. Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-991 de 2004, Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, por considerar que si bien pueden establecerse fechas límites para la aplicación de ciertos beneficios, estas no pueden implicar “un retroceso en la protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades

reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia.”. Como consecuencia de lo anterior la Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de 2005, aplicando lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, extendió los beneficios otorgados por el Retén Social “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa (Telecom en liquidación)” que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4781 de 2005, culminó el 31 de enero de 2006. De conformidad con lo anterior se entiende que el término de vigencia de la estabilidad reforzada que surge del denominado retén social se amplió hasta el momento en que TELECOM perdiera definitivamente su personería jurídica, una vez agotadas las etapas del trámite de liquidación que culminó mediante acta de liquidación publicada en el Diario Oficial No. 46.118 de 31 de enero de 20061, circunstancia que hace imposible el reconocimiento aquí impetrado porque el libelista se benefició mientras duró la liquidación de la empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 115001-23-31-000-2007-00593 01(AC) 1 Corte Constitucional sentencia T-792 de 2004, Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERÍA?

Actor: LUIS GABRIEL CACERES CORREDOR

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia de 21 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la tutela incoada por el señor Luis Gabriel Cáceres contra la Presidencia de la República y otros.

EL ESCRITO DE TUTELA LUIS GABRIEL CÁCERES CORREDOR, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Comunicaciones, y los Gerentes de la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A.- FIDUPOPULAR S.A., y de LA PREVISORA S.A., con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la protección especial a la familia y no discriminación, acceso a la justicia, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo digno y a la dignidad humana. Como consecuencia solicitó, con carácter definitivo por no existir otro medio de defensa judicial, ordenarle a las fiduciarias FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A. y/o a los representantes del Gobierno Nacional restablecerlo en el cargo con las funciones que venía desempeñando inicialmente en el Patrimonio Autónomo de Remanentes, P.A.R., o ubicarlo en otra Entidad del Estado con las garantías y condiciones que como trabajador de TELECOM le corresponden, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión de tutela, por cuanto se encuentra amparado por la protección forzada como “PADRE CABEZA DE FAMILIA”

establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y en la sentencia C-991/04 y la Carta Política; inaplicar los artículos 1 y 2 del Decreto 4781 de 2005 por ser contrarios a lo dispuesto en la Ley 790 de 2002; extenderle el beneficio de los trabajadores que se acogieron al Plan de Pensión Anticipada y que continúan en la nómina por ser beneficiarios del retén social; disponer que el representante legal de la Fiduciaria accionada debe dar cumplimiento a la sentencia y advertir que su incumplimiento acarrea la sanción del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Como fundamento de sus peticiones expuso los siguientes hechos: El actor se vinculó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, mediante vinculación laboral, tomando posesión del cargo el 16 de octubre de 1981, siendo el último cargo desempeñado el de Técnico (trabajador oficial). Telecom en Liquidación y el P.A.R. lo desvincularon el 31 de enero de 2006, sin tener en cuenta su condición de “Padre Cabeza de Familia”, además estaba por cumplir los requisitos de Pensión de Jubilación, teniendo en cuenta que llevaba 25 años de servicio y cualquier edad, o 20 años de servicio y 50 de edad, violando así la protección reforzada que tenían los trabajadores próximos a pensionarse. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, entró en la etapa de reestructuración integral de la Administración Pública según lo dispuesto en la Ley 790 de 2002. La Corte Constitucional ha manifestado en varias sentencias, que en el evento de

despido de personas que se encontraban en la condición de debilidad manifiesta como las madres cabeza de familia y que se encuentren en carrera administrativa, deberán ser reubicadas o restablecidos sus cargos, trato este que debe ser aplicado a su caso en aplicación del artículo 13 de la Constitución Política. En sentencias falladas recientemente el Tribunal Administrativo de Boyacá, ordenó el reintegro de un trabajador discapacitado y en otro fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán-Sala CivilFamilia, Laboral, el 27 de junio de 2007, ordenó el reintegro y pago de los salarios de un trabajador aforado de Telecom. Al darse el despido el 26 de julio de 2003 la Empresa no tuvo en cuenta lo señalado en la sentencia C-1039/03 y negó su inclusión en el reten social. Posteriormente la Corte Constitucional, revisó varias acciones, emitiendo la sentencia SU-389 de 2005, para los “PADRES CABEZA DE FAMILIA” y en su caso le fue concedido el amparo mediante acción de tutela interpuesta por cumplir con las condiciones y tener a cargo hijos menores de edad. Al ser reintegrado a TELECOM se le despide nuevamente el 31 de enero de 2006, apoyándose en el Decreto 4781 de 2005, sin tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la condición de padre cabeza de familia desconociendo la obligación de protección por parte del hoy P.A.R. y del mismo Estado Colombiano. La protección reforzada establecida en la Ley 790 de 2002 a favor de los padres

cabeza de familia no fue limitada a la liquidación o no de la empresa sino que la misma debe permanecer en el tiempo, precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-991/04 determinó que la limitante en el tiempo del llamado “Retén Social” restringido en el Decreto 190 de 2003 era contrario a la Constitución y por ende inexequible. De otro lado, aunque la misma Corte Constitucional al unificar el caso de TELECOM, manifestó que dicha protección iba hasta la supuesta acta de liquidación de la Entidad tal interpretación no cabe frente a lo dispuesto en la 790 de 2002 que en ningún momento menciona el hecho liquidatorio de las empresas como causal de extinción de la protección. El Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR, por ser responsable del pago del la nómina del Plan de Pensión Anticipadas es el responsable del restablecimiento inicial de los derechos entendiendo que éste sólo puede ser el reintegro a dicha entidad o a otra del Estado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó el amparo solicitado (fls. 298 a 308). Manifestó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 1615 del 13 de julio de 2003 ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones originando, dentro de lo concerniente a la liquidación de la empresa, la supresión de los empleos y la terminación de los vínculos laborales establecidos. En virtud de la acción de tutela fallada por el Juzgado Tercero de Familia de Valledupar, se le ordenó al P.A.R. reconocerle y pagarle al actor todos los salarios y prestaciones a las que tenía derecho desde cuando fue desvinculado de la

extinta entidad y hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la que se firmó el acta final del proceso liquidatorio de TELECOM en Liquidación, dando cumplimiento al Decreto 4781 de 2005. En cumplimiento de lo anterior la entidad procedió a consignar los dineros adeudados en la cuenta bancaria del demandante. Posteriormente, con oficio de 28 de diciembre de 2006 se le informó al actor el registro en el sistema de la respectiva liquidación y se le remitió el comprobante de nómina de lo pagado por concepto de prestaciones sociales e indemnización. Es precisamente el acto que liquidó la empresa contra el que se intenta el mecanismo de protección constitucional, es decir, el acto de la autoridad presuntamente contrario a los derechos fundamentales constitucionales, es entonces el que culminó con el acta de liquidación final de la empresa, y por consiguiente con un régimen especial de protección derivado de una decisión de tutela. Constitucionalmente el derecho a la estabilidad laboral, se deriva del artículo 125 de la Carta, del que también es posible colegir que el retiro de los servidores estatales, incluyendo los trabajadores oficiales, procederá únicamente por las casuales previstas en la Constitución y en la ley. Teniendo en cuenta la estructura administrativa del Estado y lo dispuesto en los artículos 150 y 189, numeral 15 de la Constitución Política, las organizaciones que integran la administración pública tienen un grado de flexibilidad dispuesto en la misma Carta Política, a su vez, la Ley 489 de 1998, rectora del funcionamiento de las entidades del orden nacional estableció que la supresión, disolución y liquidación de los organismo administrativos nacionales expresan un objeto de la

competencia presidencial bajo los aspectos de legalidad que allí mismo se establecen. Los anteriores enunciados constitucionales y legales permiten al Tribunal concluir que no existe ningún supuesto de antijuridicidad desde el plano constitucional del retiro del empleo por liquidación de la empresa pues el mismo obedece a la prevalencia del interés general como principio fundamental establecido en la Carta. Los equívocos en que incurrió la administración frente al tratamiento de la estabilidad laboral de los servidores retirados, fueron oportunamente corregidos por la jurisprudencia constitucional mediante el amparo de las personas dotadas de fuero especial de protección. Concluyó que el ejercicio de una facultad constitucional y legal no representa una negación de los derechos inalienables de la persona que ampara a la familia como institución básica de la sociedad, pues si bien es cierto la culminación de un vínculo laboral con el Estado establece una situación adversa para el trabajador, la misma constituye una carga pública que se explica fácilmente en la facultad que tiene el mismo Estado de modificar sus estructuras administrativas, debiendo con ello suprimir empleos. Respecto del derecho al acceso a la justicia, no se encuentra la negación para recurrir al amparo de sus derechos mediante el ejercicio de los recursos jurisdiccionales que el ordenamiento le proporciona. LA APELACIÓN El demandante impugnó el anterior proveído (fls. 323 a 328). Manifestó que si bien es cierto mediante el Decreto 812 de 2003, el Gobierno tenía facultades para reestructurar algunas entidades públicas y despedir sin permiso a los trabajadores de dichas empresas, también lo es que el mismo Gobierno, mediante la Ley 790

de 2002, artículo 12, puso en marcha una protección especial para tres grupos de trabajadores como son las madres y padres cabeza de familia, los discapacitados y los próximos a pensión, por lo que las personas que ostentaban tales calidades no podían ser retirados del servicio. Los actuales pronunciamiento de la Corte Constitucional, han determinado una responsabilidad legal frente al proceso liquidatorio en curso de Telecom en cabeza de Patrimonio Autónomo de Remanentes dando la posibilidad de reintegro a dicha entidad mientras se realizan las gestiones necesarias de reubicación en otras entidades del Estado. También existe el Plan de Pensión Anticipada con vigencia hasta el año 2010 que no es mencionado en el Decreto 1615 de 2003 ni en el Decreto 4781 de 2005, y que está siendo pagado con dineros del contrato de explotación entre Telefónica S.A. y Telecom en Liquidación. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la protección especial a la familia, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo digno y a la dignidad humana del señor LUIS GABRIEL CÁCERES CORREDOR por haber sido retirado del servicio como consecuencia de la liquidación definitiva de Telecom sin tener en cuenta su condición de padre cabeza de familia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de tutela el actor solicita su reintegro al empleo que desempeñaba en TELECOM o a otro cargo en cualquier empresa del Estado, con los correspondientes efectos salariales y prestacionales, en aplicación del retén

social al que dice tener derecho por ser padre cabeza de familia. El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2, en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Dicha condición se encuentra protegida en el artículo 43 de la Constitución Política en los siguientes términos: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”. A su vez, la Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer: “de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres2 cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio,

para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. En relación con la norma en cita, la Corte Constitucional en sentencia SU-389 de 2005, aclaró que el fundamento de protección específico aplicable a las madres cabeza de familia, no se limita a la figura femenina, sino que el concepto jurídico se extiende al núcleo familiar que depende de ella3. Agregó: “En ese entendido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede afirmarse que si bien no se discrimina al hombre cabeza de familia cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente aquellas garantías superiores que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia, ya que, a partir de la medida de protección especial, sólo resultarían favorecidos los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando éste sea cabeza de familia.” (...) “No se aprecia pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores

cuando dependen exclusivamente del padre.” 2 Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1039 de 2003, Magistrado Ponente: ALFREDO BELTRÁN SIERRA. 3 Corte Constitucional, sentencia T-677 de 17 de agosto de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández El Decreto 190 de 2003, al reglamentar la Ley 790 de 2003, en su artículo 16, estableció el límite temporal de la protección consagrada en el artículo 12 ibidem determinando que la estabilidad laboral de los servidores públicos que demostraran pertenecer a este grupo de especial protección constitucional no podría exceder del 31 de enero de 2004. El límite temporal establecido en la norma anterior fue ratificado en el artículo 8 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprueba el Plan General de Desarrollo, con el siguiente tenor literal: “Artículo 8. Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 es la siguiente: Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004 . “Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los

programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el título 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.”. Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-991 de 2004, Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, por considerar que si bien pueden establecerse fechas límites para la aplicación de ciertos beneficios, estas no pueden implicar “un retroceso en la protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia.”. Como consecuencia de lo anterior la Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de 2005, aplicando lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, extendió los beneficios otorgados por el Retén Social “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa (Telecom en liquidación)” que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4781 de 2005, culminó el 31 de enero de 2006. De conformidad con lo anterior se entiende que el término de vigencia de la estabilidad reforzada que surge del denominado retén social se amplió hasta el momento en que TELECOM perdiera definitivamente su personería jurídica, una vez agotadas las etapas del trámite de liquidación que culminó mediante acta de

liquidación publicada en el Diario Oficial No. 46.118 de 31 de enero de 20064, circunstancia que hace imposible el reconocimiento aquí impetrado porque el libelista se benefició mientras duró la liquidación de la empresa. Por las razones anteriores, el fallo impugnado que negó la tutela incoada por el actor debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 21 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la tutela incoada por el señor Luis Gabriel Cáceres Corredor. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE 4 Corte Constitucional sentencia T-792 de 2004, Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERÍA?

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL