CE-11001-33-31-001-2010-00322-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre aplicabilidad del impuesto de alumbrado público FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-33-31-001-2010-00322-01(AP)REV

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA

Demandado: CODENSA S.A. E.S.P.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de eventual revisión presentada por el demandante respecto de la sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- LA DEMANDA El ciudadano Hermann Gustavo Garrido Prada promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Comercializadora de Energía - CODENSA S.A. E.S.P. y la Alcaldía Municipal de Caparrapí - Cundinamarca, en orden a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados en los literales e), j) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que se refieren a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y

oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios. En tal orden, solicitó se estimaran las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se le ordene a la administración municipal inaplicar el acuerdo municipal por medio del cual el Concejo Municipal trasladó el cobro del servicio de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía eléctrica y correlativamente deje sin efectos los convenios que en tal sentido hayan suscrito los demandados en lo que tenga que ver con el cobro del impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía eléctrica suministrado por CODENSA.

SEGUNDO: Que se le ordene a las entidades demandadas cesar inmediatamente en el recaudo del impuesto sobre alumbrado público, esto es, que lo dejen de incluir en las facturas del servicio de energía eléctrica suministrado por CODENSA y dejen, por cualquier medio, de exigir su pago.

TERCERO: Se condene en costas a la parte demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C., fijándose las agencias en derecho, los gastos y costas judiciales en que yo deba incurrir para adelantar este proceso.

CUARTO: Se decrete el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.” Las anteriores peticiones se fundan, en síntesis, en el hecho de que los entes demandados han venido gravando a los usuarios del servicio de energía eléctrica del Municipio de Caparrapí con un impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el cual, a su juicio, perdió aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 16 de junio de 2011, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Fundamento de la anterior decisión lo fue el que el a quo encontró que no existía vulneración alguna de los derechos colectivos invocados por el demandante, toda vez que siguiendo los lineamientos del artículo 3° del Decreto 2424 de 2006, el servicio de alumbrado público se encuentra en cabeza de los municipios o distritos, quienes podrán realizar la prestación de forma directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros operadores, celebrando el convenio respectivo, tal como sucedió en el presente caso. Señaló que el Concejo de Caparrapí expidió el Acuerdo 23 de 2002, en ejercicio de la potestad tributaria para sufragar los costos del alumbrado público, potestad que encuentra su fundamento en la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, las cuales autorizan al Concejo Municipal de Bogotá y demás municipios del territorio nacional para que creen el impuesto sobre el mencionado servicio. Indicó que el artículo 9° del Decreto 2424 de 2006, reiterado por la Resolución No. 43 de la CREG, establece que el cobro del impuesto de alumbrado público puede ser llevado a cabo por los municipios utilizando las facturas de servicio público y la infraestructura de las empresas distribuidoras cuando se haya celebrado el convenio. III.- LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de octubre de 2011, la Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto

por el demandante contra la sentencia de primera instancia, confirmándola en su totalidad, trayendo los mismos argumentos expuestos en primera instancia para negar las pretensiones de la demanda. Agregó, que si bien es cierto que el cobro del impuesto de alumbrado público en la factura del servicio público de energía puede realizarse en las facturas de servicios públicos siempre y cuando equivalga al valor del costo en que se incurre por la prestación del mismo, era deber del actor probar que el cobro que se viene realizando en el Municipio de Caparrapí no corresponde al costo de la prestación del servicio de acuerdo a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes celebrado entre dicho municipio y CODENSA S.A. E.S.P. y, al no hacerlo, no se pudo probar la alegada vulneración. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El mecanismo eventual de revisión en las acciones populares fue establecido en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. 2.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o

el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, poniendo de relieve que el mecanismo de revisión tiene como sólo y único fin de unificar la jurisprudencia1. Lo anterior, en virtud a que el alcance del artículo 237 de la Carta Política, que señala la primera atribución del Consejo de Estado es la de “desempeñar las funciones de tribunal supremo de los contencioso administrativo, conforme a las reglas que señales la ley”, reviste una gran importancia para el ordenamiento jurídico, representada en la vocación de unificar la jurisprudencia nacional y de orientar de manera última y definitiva la actividad de administrar justicia. 3.- En ese orden de ideas, el Consejo de Estado solo podrá conocer de las peticiones de revisión de las providencias proferidas dentro del trámite de las acciones populares o de grupo cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. 4.- De otro lado, para que proceda la solicitud de revisión de las sentencias de las acciones populares ante esta Corporación se requiere lo siguiente: En primer lugar, la solicitud de revisión deberán formularla las partes o el Ministerio Público dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia respectiva que determine la finalización o archivo del proceso. En segundo lugar, debe tratarse de sentencias o providencias que pongan fin al proceso, pues en manera alguna podrían revisarse las providencias, bien sea de trámite o interlocutorias, que no resuelvan de manera concreta y definitiva sobre la solicitud de protección de los derechos colectivos invocados, las cuales

deberán ser dictadas únicamente por los Tribunales Administrativos. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 20001 2331 000 2007 00244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C. En tercer lugar, se tendrá en cuenta que la selección de una providencia para su revisión debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia, tarea que, entre otros casos, sería necesaria cuando el tema o los temas objeto de la providencia hayan sido tratado de forma diferente por la jurisprudencia del Consejo de Estado; cuando, por la complejidad, indeterminación, o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en la que se fundamenta el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, éstos sean susceptibles de generar confusión o involucren diferentes formas de aplicación o interpretación; cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, o cuando uno o varios de los temas de la providencia no haya sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación2. 5.- Al respecto, es pertinente recordar que el fin del mecanismo de revisión eventual de las providencias, es permitirle al Consejo de Estado como tribunal supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, ejercer su función primordial de órgano de cierre de dicha jurisdicción, cuyo objetivo es justamente la unificación de la jurisprudencia dentro de la misma y en lo que ella compete, es por ello, que la unificación de la jurisprudencia sólo producirá efecto, sobre

aquella que ya exista, es decir, que se halla producido al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, en los distintos cuerpos u órganos que la conforman, pues es lógico que no se puede unificar lo que no existe. 6.- En el presente asunto, encontrándose dentro de la oportunidad legal, el demandante solicita que se revise la sentencia del 13 de octubre de 2011 dictada por la Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá. En la solicitud de revisión el demandante solicita se reconsidere la posición asumida respecto de la aplicabilidad o inaplicabilidad del impuesto de alumbrado público pues es un tema que ha tenido posiciones encontradas dentro del Consejo de Estado, así como lo es el tema de la posibilidad de que las empresas de servicios públicos cobren dicho impuesto en las facturas de energía, lo que evidencia la necesidad de unificar la jurisprudencia en este caso. 2 Estos casos son de carácter meramente enunciativo y fueron señalados en el auto de Sala Plena del 14 de julio de 2009, antes citado. Por último, solicitó se unificara jurisprudencia también, en cuanto a la procedencia o no de emitir pronunciamientos extra petitum y ultra petitum en materia de acciones populares, con el fin de proteger derechos colectivos que no hayan sido invocados en la demanda, pues considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se separó de la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado. 7.- La Sala observa que el asunto sometido a consideración para la escogencia

del proceso a efectos de revisar el proveído de segunda instancia en principio cumple con los requerimientos anteriormente expuestos, en la medida en que el demandante describe las líneas jurisprudenciales desconocidas por el Juzgador de Segunda Instancia, en materia a la facultad del juez popular de emitir pronunciamientos que vayan más allá del petitum de la demanda. En efecto, trajo a colación las sentencias identificadas con los números 2004-02418-01 del 2 de septiembre de 2009 y la 2003-01252-02 del 16 de mayo de 2007, ambas proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación. De otra parte, señaló la disparidad de posiciones en cuanto a la posibilidad de cobrar en las facturas de energía el impuesto de alumbrado público por parte de las empresas de servicio público, invocando una sentencia identificada con el número 2004-00237-01 emitida dentro de una acción popular, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y la 2004-02394-01, esta última dictada por la Sección Quinta de la misma Corporación dentro de una acción de cumplimiento. No obstante, la referencia a esta última providencia, esto es, a la proferida dentro de una acción de cumplimiento no hará parte del análisis de revisión que se adelantará una vez seleccionada, toda vez que el mecanismo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 lo que busca es la unificación de jurisprudencia en el tratamiento o protección de derechos colectivos, es decir, aquellos que se amparan a través de la acción popular o de grupo. Al respecto, resulta importante recodar que esta Corporación3 al resolver la

solicitud de revisión presentada por el actor, con ocasión de una controversia con el mismo supuesto fáctico y jurídico pero contra otro Municipio, consideró lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de enero de 2011, Rad.: 2007 – 00091, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. “Al analizar el memorial contentivo de la solicitud de revisión, se observa que el solicitante la fundamenta en las posiciones confusas en torno al cobro del impuesto de alumbrado público por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, según las sentencia del 4 de agosto de 2006, radicación 2004-02394-01(AC), M.P.: doctor Filemón Jiménez Ochoa; y la del 16 de febrero de 2006, radicación 2004-00237-01 (AP), M.P.: doctor Ramiro Saavedra Becerra. Ahora bien, encuentra la Sala que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, consagró la revisión en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo, es decir, que en caso de que sea viable dicha revisión, ésta sólo procederá cuando exista pronunciamientos contrarios entre acciones populares o entre acciones e grupo. En este orden de ideas, se observa que las dos providencias a que hace referencia el actor, son de distinta naturaleza ya que la primera de ellas es una acción de cumplimiento y la segunda es una acción popular. Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso bajo examen no concurren los presupuestos exigidos para que proceda la selección de la providencia objeto de solicitud de revisión” Así las cosas, respecto de éste punto la Sala no accederá a la solicitud de

selección por no satisfacer el requerimiento antes expuesto. Por último, en cuanto a la necesidad de unificar jurisprudencia en el tema de la aplicabilidad del impuesto de alumbrado público, destacó las providencias que han sido dictadas en sentidos opuestos, dentro de las cuales están las identificadas con los siguientes números: 2005-04582-01 del 4 de septiembre de 2008, 2004-00832-01 del 16 de agosto de 2007, 2003-02109-02 del 5 de agosto de 2004, 2004-02394-01 del 4 de agosto de 2006, 2008-00042-00 del 10 de marzo de 2011 y la “17001-23-31-000-2004, (sic) Actor: GERARDO ALZATE DUQUE, Demandado: CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS “CHEC” Y OTROS”, del 16 de febrero de 2006, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, proferidas todas por esta Corporación. 8.- En ese orden de ideas, la Sala concluye que la solicitud reúne los requisitos legales para que proceda su selección. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia del 13 de octubre de 2011 proferida por la Sección Primera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho

para lo pertinente. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO