CE-11001-33-31-006-2008-00230-01(AP)REV-2014

REVISION EVENTUAL - Su finalidad es la unificación de jurisprudencia. No es una tercera instancia / REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona ante falta de argumentos sobre la necesidad de unificar la jurisprudencia Se evidencia que si bien el actor popular solicitó oportunamente la revisión de la sentencia proferida en segunda instancia el 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, lo cierto es que en su solicitud no expuso en debida forma, y mucho menos sustentó, los motivos por los cuales consideró que la sentencia debía ser seleccionada para revisión eventual. Tampoco indicó cuáles eran las sentencias en las que se evidenciaban posiciones jurisprudenciales encontradas y tampoco el tema puntual sobre el que se solicitó la unificación jurisprudencial; simplemente se limitó a enunciar cuestionamientos puntuales a la sentencia y a solicitar el reconocimiento de las agencias en derecho y el incentivo económico. Resulta del caso precisar que el mecanismo de revisión eventual no fue previsto por el legislador como una instancia adicional a las previstas para este tipo de casos; es decir, que no es el escenario propicio para que el juez revise, de nuevo, los argumentos expuestos por las partes y las pruebas obrantes en el expediente para adoptar una decisión diferente, toda vez que, como ya se dijo, la revisión eventual tiene como finalidad la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero no la revisión del proceso y la decisión desde un punto de vista general. Súmese a lo expuesto que el actor popular, pudiendo hacerlo, no

interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Este recurso, por el contrario, sí fue ejercido en debida forma por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el INVIMA. Por lo tanto, no puede el actor pretender ejercer el mecanismo de revisión eventual para debatir aspectos que omitió proponer en el momento procesal indicado. En consecuencia, y al no estar sustentada en debida forma la solicitud, la Sala no seleccionará para revisión la sentencia del 9 de diciembre de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-33-31-006-2008-00230-01(AP)REV

Actor: GUSTAVO ARCINIEGAS RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS La Sala resuelve sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la providencia proferida el 9 de diciembre de 2013, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, dentro de la acción popular de la referencia. 1.1. El señor Gustavo Arciniegas Rodríguez, en ejercicio de la acción popular, demandó a la Nación – Ministerio de Salud y la Protección Social – a la Secretaría

Distrital de Salud de Bogotá y al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), con el fin de que se protegieran los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa, la seguridad y salud pública y los derechos de los consumidores y usuarios. 1.2. La vulneración de esos derechos colectivos, según la parte actora, obedeció a que las autoridades demandadas no ejercieron control y vigilancia sobre la producción, venta y consumo de medicamentos “homeopáticos” que afectan la salud y que requieren de prescripción médica para su consumo. Puntualmente se refirió a medicamentos que contienen “sildenafil “, componente activo de “viagra” (medicamento de Pfizer®). 1.3. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Manizales, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, amparó los derechos colectivos a la salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios y, como consecuencia, le ordenó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y al INVIMA, entre otras cosas, que “[…] ejercieran las actuaciones de vigilancia y control señaladas en la parte motiva de esta (sic) providencia […]” (fl. 640 anexo), para lo que les otorgó un plazo de tres (3) años. Así mismo, dispuso que esas entidades debían iniciar esas laborares dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación del fallo y, además, que tenían la obligación de rendir informes respecto de esa orden cada cuatro (4) meses. 1.4. Inconformes con la decisión, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el

INVIMA interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que, en sentencia del 9 de diciembre de 2013, modificó parcialmente la decisión de primera instancia, bajo el entendido de que el término para cumplir la orden de vigilancia y control arriba relacionada debía ser de un (1) mes y no de tres (3) años y la confirmó en todo lo demás. Como fundamento de esa providencia, se adujo que los derechos de los consumidores son susceptibles de protección constitucional y, por lo tanto, no resultaba desproporcionado que se ordenara la adopción de las medidas necesarias para hacer cesar el peligro al que estaban sometidos los consumidores de los medicamentos en cuestión. 1.5. La parte actora, mediante memorial radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, el 14 de enero de 2014 (fls. 105-107), solicitó, de conformidad con lo señalado por la Ley 1285 de 2009, la revisión eventual de la sentencia de segunda instancia proferida por dicha autoridad judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. Acorde con lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo No. 0117, del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), corresponde a las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolver sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual que recae sobre

las sentencias o demás providencias que determinan la finalización o archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, en el trámite de acciones populares y de grupo. 2.2. Finalidad y requisitos de la revisión eventual. El artículo 36A de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), introducido por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, consagró el mecanismo eventual de revisión en las acciones populares y de grupo, norma que dispone: “Artículo 36A. Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el

expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)” De otra parte, encuentra la Sala que en los artículos 2721, 2732 y 2743 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el legislador desarrolló la finalidad, la competencia, las causales de procedencia y, en general, el trámite que se le debe dar a las revisiones eventuales. De las normas en cita se colige, tal como lo ha sostenido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que la finalidad de dicho mecanismo no es otra que la unificación de la jurisprudencia, en tratándose de acciones populares y de grupo, por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, para de esta forma evitar juicios o pronunciamientos contradictorios o divergentes, por parte de los distintos Tribunales Administrativos, los que, una vez entraron en operación y funcionamiento los Juzgados Administrativos del Circuito, asumieron, en segunda instancia, el conocimiento de dichas acciones constitucionales. 1 ARTÍCULO 272. FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL EN LAS ACCIONES POPULARES Y

DE GRUPO. La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica. 2 ARTÍCULO 273. PROCEDENCIA. La revisión eventual procederá, a petición de parte o del Ministerio Público, 'contra las sentencias o providencias que determinen la finalización o archivo de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, que no sean susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, en los siguientes casos:

1. Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales.

2. Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación. 3 ARTÍCULO 274. COMPETENCIA Y TRÁMITE. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o

providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la so1icitud.

3. Los Tribunales Administrativos, dentro del término de ocho (8) días contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente sección que el reglamento determine, el expediente, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, esta resuelva, mediante auto motivado, sobre la petición de revisión.

4. Cuando se decida no seleccionar una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrá insistir en su petición, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de dicha decisión.

La decisión de selección o no selección y la resolución de la insistencia serán motivadas.

5. La sentencia sobre las providencias seleccionadas para revisión será proferida, con el carácter de Sentencia de Unificación por la sección que el reglamento determine según su especialidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su selección.

6. Si prospera la revisión, total o parcialmente, se invalidará, en lo pertinente, la sentencia o el auto, y se dictará la providencia de reemplazo o se adoptarán las disposiciones que correspondan, según el caso. Si la sentencia impugnada se cumplió en forma total o parcial, la Sentencia de Unificación dejará sin efectos los actos procesales realizados y dispondrá que el juez inferior ejecute las órdenes sobre las restituciones y adopte

las medidas a que haya lugar. PARÁGRAFO. La presentación de la solicitud y el trámite de la revisión eventual, no suspende la ejecución de la providencia objeto del mismo. Lo anterior como garantía para que quienes acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por estas vías procesales, “… cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial, que sirva de manera efectiva y eficaz tanto como fuente auxiliar de la Administración de Justicia, cuanto como parámetro de actuación de una actividad administrativa que encuentre en los pronunciamientos judiciales, a la vez que límites no rebasables al momento de adoptar decisiones, también criterios orientadores del sentido en el cual las mismas pueden -y/o debenproducirse para resultar conformes con el ordenamiento jurídico.”4 Del mismo modo, se tienen como presupuestos para que proceda la selección, para su eventual revisión, de las providencias que pongan fin en segunda instancia a las acciones populares y de grupo, en líneas generales, los siguientes:

1. La solicitud de revisión eventual requiere que sea a petición de parte o del

Ministerio Público.

2. La providencia cuya revisión eventual se solicita debe ser proferida por un Tribunal Administrativo, y determinar la finalización o archivo del respectivo proceso.

3. La solicitud de revisión eventual debe formularse dentro del término legal establecido para tal efecto, es decir, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al correspondiente proceso.

4. La petición requiere de sustentación, en la que se debe indicar los motivos o

razones por las que el peticionario considera que la providencia debe ser seleccionada para revisión, eso sí, teniendo siempre presente la finalidad de unificación de jurisprudencia, que dicho mecanismo comporta5.

5. Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales6 o se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 14 de julio de 2009, Expediente No 20001-23-31-000-2007-00244-01(IJ)AG, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 5 Ibídem. 6 Artículo 273 de la Ley 1437 de 2011 anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación7. 2.3. El caso concreto.

Efectuadas las anteriores consideraciones procede la Sala a verificar si en el presente asunto se cumplen los presupuestos referidos, para que proceda la selección de la providencia objeto de petición de revisión eventual. Al efecto, se tiene que la parte demandante mediante memorial radicado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, el 14 de enero de 2014 (fls. 105 a 107 del cuaderno principal del expediente), solicitó la revisión de la sentencia proferida en segunda instancia por dicha Corporación Judicial el 9 de diciembre de 2013, providencia que fue notificada por edicto que se desfijó el día 18 del mismo mes y

año (fl. 23). En consecuencia, la solicitud de revisión eventual, además de haber sido dirigida contra una decisión de un Tribunal Administrativo que puso fin a un proceso iniciado y tramitado en ejercicio de la acción popular, fue formulada a petición de parte, y dentro del término legal establecido para tal efecto. En lo relacionado con este último aspecto, es necesario precisar que del 19 de diciembre de 2013 al 11 de enero de 2014 no corrieron términos procesales, debido a que durante esa época transcurrió vacancia judicial. En el caso propuesto, el señor Gustavo Arciniegas Rodríguez, como fundamento de la solicitud de revisión eventual, manifestó lo siguiente: “[…] Es importante que el Invima se apresure a actuar en consecuencia y realizar sus labores de vigilancia y control en lugar de solo negar hechos y acusaciones que le resultan incómodos. Se queda corta la sentencia en tomar medidas contra los medios de comunicación, que publican la publicidad de estos medicamentos adulterados y fraudulentos, y tampoco ordena al Invima y a la Secretaría de Salud contra los que pagan los anuncios y el diario ADN que se lucra diariamente con publicidad que saben que es ILEGAL (…) 7 Ibídem. Por qué no se responsabiliza a nadie en el Invima si la Juez 14 (sic) calificó de ‘gravísimo’ el proceder el Invima en su sentencia [sic]. (…) Al analizar las probanzas dice en el folio 634 ‘en este orden, tenemos que para que se configure la vulneración al derecho a la moralidad administrativa debe existir la inobservancia grosera, abierta y alejada de todo fundamento legal, además debe tratarse de una conducta claramente

antijurídica por parte de la administración’. De lo anterior se deriva que es casi una descripción exacta de la actuación de los entes de vigilancia y control, dado que violan las leyes que los obligan a ejercer control de los establecimientos comerciales, tiendas naturistas y publicidad en medios masivos de los cuales han tenido conocimiento a través de esta acción popular sin que, como lo dice la honorable jueza, puedan haber actuado para tomar las medidas del caso. (…)”8 De lo anterior se evidencia que si bien el actor popular solicitó oportunamente la revisión de la sentencia proferida en segunda instancia el 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, lo cierto es que en su solicitud no expuso en debida forma, y mucho menos sustentó, los motivos por los cuales consideró que la sentencia debía ser seleccionada para revisión eventual. Tampoco indicó cuáles eran las sentencias en las que se evidenciaban posiciones jurisprudenciales encontradas y tampoco el tema puntual sobre el que se solicitó la unificación jurisprudencial; simplemente se limitó a enunciar cuestionamientos puntuales a la sentencia y a solicitar el reconocimiento de las agencias en derecho y el incentivo económico. Resulta del caso precisar que el mecanismo de revisión eventual no fue previsto por el legislador como una instancia adicional a las previstas para este tipo de casos; es decir, que no es el escenario propicio para que el juez revise, de nuevo, los argumentos expuestos por las partes y las pruebas obrantes en el expediente para adoptar una decisión diferente, toda vez que, como ya se dijo, la revisión

eventual tiene como finalidad la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero no la revisión del proceso y la decisión desde un punto de vista general. Súmese a lo expuesto que el actor popular, pudiendo hacerlo, no interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Este recurso, por el contrario, sí fue ejercido en debida forma por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el INVIMA. Por lo tanto, no puede el actor pretender ejercer 8 Fls. 105-107 del cuaderno principal del expediente. el mecanismo de revisión eventual para debatir aspectos que omitió proponer en el momento procesal indicado. En consecuencia, y al no estar sustentada en debida forma la solicitud, la Sala no seleccionará para revisión la sentencia del 9 de diciembre de 2013. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE, PRIMERO: NO SELECCIONAR para revisión la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia, por estado, a las partes y al

Ministerio Público.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la

sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

RAMÍREZ BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE CARMEN TERESA ORTIZ DE

VALENCIA RODRÍGUEZ