CE-11001-33-31-006-2009-00028-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: … La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la

Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular, correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago… Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo económico era reconocido.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 40 / LEY 1425 DE 2010

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo

Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-33-31-006-2009-00028-01(AP)REV

Actor: JEFFERSON DAVID MONTOYA GARCIA

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE DE LA ALCALDIA

MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTRO Procede la Sala a revisar la providencia de 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular promovida por Jefferson David Montoya García contra la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y el Centro Comercial Atlantis Plaza, previos los siguientes: JEFFERSON DAVID MONTOYA GARCÍA, en ejercicio de la acción popular presentaron demanda contra la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y el Centro Comercial Atlantis Plaza, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la comunicación, a un medio ambiente sano, a la protección del espacio público y a la seguridad vial. Manifestó que en la fachada del Centro Comercial Atlantis Plaza hay seis anuncios iluminados sostenidos por barras metálicas que sobresalen de las paredes, no obstante la administración no ha realizado ninguna medida tendiente a evitar dicha contaminación visual. Por lo anterior, solicitó se declare responsables a las entidades demandadas por

la vulneración de los derechos colectivos, y en consecuencia se les ordene realizar las acciones pertinentes para que cese la violación de dichas garantías. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Centro Comercial Atlantis Plaza, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no se han vulnerado los derechos colectivos, como quiera que los avisos publicitarios cumplen con lo exigido por la ley. El Decreto 506 de 2003 prohíbe fijar avisos salientes de la fachada, no obstante en este caso éstos no superan la fachada del centro comercial, como lo pretende hacer ver el demandante. En gracia de discusión, aún si los avisos fueran salientes, tal circunstancia se encuentra prevista como excepción en el artículo 8 del Decreto 506 de 2003, cuyo tenor dispone que la prohibición de instalar avisos, no se aplica a los centros comerciales cuando sean metropolitanos y el área sea superior a seis mil metros cuadrados. Por su parte, la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de apoderado se opuso a su vez a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que los avisos objeto de la acción popular, fueron puestos por un particular, quien es el obligado a cumplir con la normatividad sobre publicidad exterior. Como excepciones propuso falta de jurisdicción, hecho superado, temeridad o mala fe, y ausencia de daño. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 05 de marzo

de 2010, negó la protección solicitada y reconoció el incentivo económico, con fundamento en lo siguiente: Dentro del plenario no obra prueba alguna de que el Centro Comercial Atlantis Plaza haya obtenido el permiso para colocar los avisos publicitarios exigidos por la ley, por tanto dicha entidad vulneró el derecho colectivo a un ambiente sano, sin embargo debe tenerse en cuenta que la publicidad fue retirada con ocasión de la presentación de esta acción popular, por tanto se configura un hecho superado. Ahora bien, como quiera que fue con ocasión de la actuación desplegada por el actor que cesó la vulneración de los derechos, se reconoce a su favor el incentivo de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Centro Comercial Atlantis Plaza, interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se niegue el reconocimiento del incentivo económico, como quiera que en ninguna de las pretensiones de la demandada éste fue solicitado y en la audiencia de pacto de cumplimiento manifestó que su motivación no era recibir dicho estímulo económico. Adicionalmente, indicó que el actor no actuó con celeridad dentro del proceso, situación que demuestra que no amerita el incentivo económico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de mayo de 2011, resolvió revocar parcialmente la providencia dictada en primera instancia, en los siguientes términos:

La Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, mediante los cuales se estableció el derecho al incentivo económico para los actores de las acciones populares, dejando sin fundamento normativo el referido incentivo. Señaló que aún cuando la demanda se presentó en vigencia la Ley 472 de 1998, al momento de proferir sentencia se encontraba derogada, por tanto no puede ser aplicada, pues al ser de carácter sustancial, requiere de su vigencia. SOLICITUD DE REVISIÓN El actor mediante escrito presentado el 07 de junio de 20111, solicitó que se revise el fallo proferido el 19 de mayo del mismo año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 25 de agosto de 2011. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de

diciembre de 2009. 1 Folio 37-42. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Jefferson David Montoya García presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se unifique la jurisprudencia en relación con el reconocimiento del incentivo económico, en los procesos iniciados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en

los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular, correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que

puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir quedó expuesto no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del

artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 19 de enero de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. RECONÓCESE personería a la doctora Diana Mercedes Chicaiza Cosme como apoderada de la Policía Nacional en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 75 del expediente. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO