CE-11001-33-31-007-2009-00307-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo económico cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-33-31-007-2009-00307-01(AP)REV

ACTOR: PEDRO AUGUSTO NIETO GONGORA Demandado: MUNICIPIO DE PARATEBUENO Decide la Sala la procedencia de la solicitud presentada por el actor para la revisión eventual de la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2011, mediante la cual revocó el numeral 4° de la parte resolutiva de la providencia de 19 de octubre de 2010, por medio de la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a reconocer el incentivo económico.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES El señor PEDRO AUGUSTO NIETO GONGORA promovió acción popular contra el Municipio de Paratebueno - Cundinamarca con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos relacionados con la protección del patrimonio público, la moralidad administrativa y el acceso a los servicios públicos, y a que su prestación

sea eficiente y oportuna, a fin de que se ordenara al demandado implementar acciones concretas, efectivas y continuas para recaudar la cartera morosa de los tributos y rentas adeudados por los contribuyentes. I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de octubre de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, aprobó el pacto de cumplimento suscrito entre las partes y reconoció el incentivo económico a favor del actor. Manifestó que de acuerdo con lo solicitado por las partes pactantes y lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 472 de 1998, se le ordenó el municipio de Paratebueno que cada dos meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia de aprobación del pacto de cumplimiento, informe al Despacho acerca del cumplimiento del cronograma de recaudo establecido en dicho pacto hasta el total cumplimiento, sin perjuicio de lo establecido en las normas de información a las entidades públicas de control público y estatal. Además fijó el incentivo económico a favor del actor, a cargo de la Alcaldía Municipal de Paratebueno. I.3. LA APELACION El Municipio de Paratebueno, a través de apoderado apeló la sentencia de primera instancia, para lo cual precisó que dentro de la Audiencia de Pacto de Cumplimiento no se había acordado reconocer el incentivo económico, ya que el interés del actor era el recaudo de unos impuestos del Municipio, y no el de lucrarse con la acción. Mencionó que el actor no había asistido a ninguna de las reuniones previstas para

el cumplimento de la sentencia y que no se debería fijar un incentivo si las actividades pactadas no se han desarrollado. Solicitó revocar el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia, en la que el aquo fijó el incentivo económico a favor del actor. I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 22 de septiembre de 2011, ordenó revocar el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia del a - quo, manifestando que, de acuerdo con la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2011, dentro del expediente No. 2004-00917-01, el incentivo económico en las acciones populares ya no tiene fundamento normativo y por ello no debe de reconocerse a los demandantes. Indicó que se apartaba del criterio jurisprudencial previsto en la sentencia de 26 de mayo de 2011, dentro del expediente No. 2006 - 00376-01, con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso, al considerar que los artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 son de carácter sustancial y no procesal, frente a las cuales se tenía una mera expectativa que al momento de su reconocimiento ya no existe. I.5. SOLICITUD DE REVISION En escrito visible a folios 75 - 87 del expediente, el señor PEDRO AUGUSTO NIETO GONGORA solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual expresó lo siguiente:

“3º FUNDAMENTOS DE LA PETICION DE REVISION La Causa legal y jurisprudencial, para la revisión es la unificación de la jurisprudencia. En el presente evento, su (sic) busca la revisión para unificar dos temas: LA APLICACION DEL INCENTIVO PARA LAS ACCIONES POPULARES PRESENTADAS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 1425 DE 2010 QUE

DEROGA EL NCENTIVO Y/O FRENTE A SENTENCIAS DE PRIMERA

INSTANCIA PREVIAS A DICHA LEY.

Lo anterior, debido a que se hace necesario unificar las posiciones divergentes de la sección primera Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO; Bogotá D.C., veinte (29) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04950-01 (AP) Actor: FREDY SIERRA VILLALOBOS. Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y la sección tercera del Consejo de Estado Rad. 2004-917 Actor Sergio Sánchez M.P. Enrique Gil Botero. […] Ahora bien atendiendo la situación sobreviniente, a raíz de la expedición de la ley 1425 de 2010, que deroga los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1.998, solicito se tenga en cuenta las siguientes argumentaciones, que buscan que permanezca el incentivo ya reconocido.

APLICACION DEL INCENTIVO CONTENIDO EN LOS ARTICULOS 39 Y 40

DE LA LEY 472 DE 1.998 (PRNCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA) Si bien el Consejo de Estado en providencia de la Sección tercera, negó el

incentivo a las acción (sic) populares presentadas y en curso antes de la expedición de la citada ley, dicha posición no es única sino que es discrepante y en tal sentido la Sección primera del Consejo de Estado C.P.

Consejera Ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Sentencia de veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-0002005-04950-01 (AP) Actor: FREDY SIERRA VILLALOBOS. Ha considerado la procedencia del incentivo.

El consejo (sic) de Estado en el fallo de la Sección Tercera, niega el incentivo en cuanto sostiene que a) No es un derecho adquirido el incentivo, sino que es mera expectativa, por lo cual la ley nueva puede dejarla sin efecto y b) Que si fuera una norma procedimental, es de aplicación general o inmediata y por ende no existe normativa aplicable al caso. Consideramos, que no es (sic) recibo esta interpretación en cuanto se estaría vulnerando el principio de la confianza legítima y de la buena fe de los ciudadanos. […]

APLICACION DE NORMAS VIGENTES AL MOMENTO DE SUSCRIBIRSE

EL PACTO DE CUMPLIMIENTO TESIS: COMO EL PACTO DE CUMPLIMIENTO SE SUSCRIBIO ANTES DE LA EXPEDICION DE LA LEY 1425 DE 2010, SE RIGE POR LA

LEGISLACION VIGENTE A LA SUSCRIPCION DEL PACTO.

Ahora bien la Decisión del Consejo de Estado, de la Sección Tercera que negó el incentivo, respecto del mimo analiza si es de naturaleza sustantiva o

procesal, y si en tal evento, se aplica o no la ley nueva derogatoria del mismo o la ley anterior. Lo hace frente a una Sentencia Apelada, MAS NO FRENTE A UN PACTO DE CUMPLIMIENTO, asunto que considero de especial importancia para el caso. Si bien no se comparte la posición de la Sección Tercera por las razones previamente expuestas, aplicando aun sus argumentos habría derecho al incentivo en el presente caso. En efecto, refiere el Consejo de Estado, quien se inclina por que el incentivo es de naturaleza “sustantiva”, que: “Si bien los artículo 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2.010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. “…ahora, la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque esta Corporación tuvo oportunidad de referirse, en forma reiterada, al alcance del concepto de normas sustanciales, con ocasión de la decisión del antiguo recurso de anulación. Se cita, a continuación, uno de sus pronunciamientos, que coincide, en términos generales, con los planteamientos de la

Corte Suprema de Justicia: “Ha de recordarse que se entiende por norma sustantiva aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias”.

Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un “derecho”, al decir, en ambas disposiciones, que: “El demandante… tendrá derecho a recibir…” el incentivo. […] Ahora bien, en caso de estimarse que el incentivo es un asunto procesal, tesis que no comparte el Consejo de EstadoSección Tercera, y que el suscrito tampoco comparte ya que es un “derecho”, de igual manera procedería el reconocimiento del incentivo. En efecto, dispone la ley 153 de 1887 que: ARTICULO 40. Las leyes concernientes á (sic) la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á (sic) regir. Pero los términos que hubieren empezado á (sic) correr, las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su

iniciación. Para el presente evento, el incentivo ya había sido reconocido y la apelación, se interpuso bajo el imperio de la ley anterior, motivo por el cual se regiría por la legislación antigua.

PROCEDENCIA DEL INCENTIVO PARA EL CASO.

Ahora bien hemos dicho que como estamos ante un pacto de cumplimiento el reconocimiento del incentivo se rige por la norma vigente en que se surtió el pacto es decir rigiendo los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1.998. Es claro, que conforme a dicha normativa y a la posición mayoritaria del Consejo de Estado, ante la suscripción del pacto de cumplimiento procede el incentivo. En consecuencia y de conformidad con el pacto de cumplimiento suscrito entre las parte y coadyuvado por el ministerio público y la defensoría del pueblo, comedidamente solicito, que se confirme la decisión en el sentido que se ordene el pago del incentivo equivalente a 10 S.M.L.V. a favor del suscrito, atendiendo que debido a la demanda, la entidad se ha comprometido a adelantar las acciones para la protección del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, en particular para evitar la prescripción de los impuesto (sic) Municipales Lo (sic) anterior, conforme al artículo 39 de la ley 472 de 1998. […] 4º PETICION Que se procede (sic) a aceptar la petición de revisión del fallo referido y se acceda a las pretensiones de la demanda una vez se seleccione para la revisión en lo relativo al incentivo económico y/o costas”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero

de 20091 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia. II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO - FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso,

proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto

de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la

presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de

revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva. II.3. EL CASO CONCRETO El actor popular solicitó la revisión eventual de la sentencia de 22 de septiembre de 2011 proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a que se le reconozca el incentivo

económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia en comento. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por el actor el 28 de octubre de 2011, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso, esto es, providencia notificada por edicto el 13 de octubre de 2011, desfijada el 18 de octubre del mismo año. Como quiera que nos encontramos frente al caso del reconocimiento o no del incentivo económico cuando el proceso termina con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento como ocurrió en el caso de autos, sentencia cuya selección para eventual revisión solicita la parte demandada, es del caso proceder a su selección, pues mientras la Sección Tercera de esta Corporación considera que el reconocimiento del incentivo procede aun cuando la Acción Popular termine con sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento, criterio que adoptó el Juez de Primera Instancia, la Sección Primera, por el contrario, considera que solo hay lugar a dicho reconocimiento cuando se profiere decisión estimatoria que acoja las pretensiones de la demanda. Lo expuesto evidencia que, en relación con el punto jurídico referido, existen dos criterios opuestos entre las Secciones Primera y Tercera del esta Corporación y en esa medida es necesario emitir una decisión uniforme que unifique la jurisprudencia, a efecto de que oriente a los Jueces Administrativos de las

diferentes instancias, cuando deban decidir acciones populares mediante sentencia aprobatoria del Pacto de Cumplimiento. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : PRIMERO. Seleccionar la sentencia de 22 de septiembre de 2011 proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su revisión, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio

Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO