CE-11001-33-31-012-2008-00176-01(AP)REV-2013

REVISION DE ACCION POPULAR - No selecciona por falta de sustentación de la solicitud Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión…encuentra la Sala que, en la solicitud de revisión eventual, el actor popular entiende que este mecanismo es un recurso, y lo que busca es replantear el tema discutido y reabrir el debate probatorio, de manera que se estudie nuevamente la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados. Al respecto, se reitera que el fin del mecanismo eventual de revisión es la unificación de jurisprudencia y no es dable que sea considerado como una instancia más o un recurso. En consecuencia, al no indicarse los temas o puntos de la providencia que merecen revisión para efectos de unificar jurisprudencia, no es procedente seleccionar para revisión

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Sobre el deber del actor de argumentar la necesidad de unificar jurisprudencia, consultar Consejo de Estado, auto del 14 de Julio de 2009,

C.P Mauricio Fajardo Gomez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-33-31-012-2008-00176-01(AP)REV

Actor: ALFONSO JIMENEZ CUESTA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Corresponde a la Sala resolver si procede la revisión eventual del fallo del 16 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se confirmó la decisión de primera instancia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Alfonso Jiménez Cuesta, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de los consumidores y usuarios; y para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, vida digna y calidad de vida, los cuales consideró vulnerados por Codensa S.A E.S.P que, a través de sus funciones, realizó visitas a los usuarios y levantó actas en las que se aplicaron unos cálculos denominados carga instalada, según los cuales el consumo era diez veces mayor al real. Como consecuencia de esos reportes la empresa hizo cobros exagerados a los suscriptores, posteriormente impuso multas y suspendió el servicio de energía. Los usuarios presentaron reclamaciones ante CODENSA S.A. y al dar respuesta

extemporánea se configuró el silencio administrativo positivo. La acción popular está dirigida también contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario que resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en algunos casos, declaró la caducidad de la facultad sancionatoria y ordenó ejecutar los efectos del silencio administrativo positivo. Por lo anterior, el actor solicitó que se: 1) ordenara a los demandados el reconocimiento de los efectos de los silencios administrativos positivos producidos a favor de muchos usuarios y también se proteja a quienes no se les hubiera reconocido; 2) declarar a Codensa S.A E.S.P., responsable de todas y cada una de las conductas dolosas y culposas realizadas contra los usuarios de la presente acción popular; 3) que se ordenara a Codensa S.A E.S.P. suspender definitivamente las actuaciones que pretendían recuperar energía y/o sancionar a los usuarios sin tener potestad legal y que esa empresa y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios procedieran a revocar definitivamente todos los pliegos de cargos, expedientes, resoluciones, todas las sanciones y recuperaciones, y todas las demás actuaciones que implicaran abuso de posición dominante y/o abuso con las facturas. Solicitó igualmente que se le reconociera el máximo legal del incentivo económico contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, debido a la magnitud del daño por el cobro de lo no debido. Fallo de primera instancia. El Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia de 5 de mayo de 2010, negó las pretensiones de la demanda. La

decisión la adoptó al observar que: El actor popular lo que pretende es que se reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo, luego no se discute la vulneración de un derecho o interés colectivo, por el contrario, se acude a esta acción constitucional con el fin de obtener la protección de los derechos subjetivos a quienes resultaron afectados con las inspecciones realizadas por CODENSA S.A en el proceso de recuperación de energía por consumos no registrados. En relación con los derechos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y eficiente y de los usuarios y consumidores, no obra prueba de que las demandadas los hubieran vulnerado. Frente a declarar responsable a CODENSA S.A de las conductas dolosas y culposas realizadas contra los beneficiarios, por desconocer las disposiciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, la deniega, en el entendido de que conforme con el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, queda por fuera de la órbita de la acción popular la protección o controversias sobre derechos que no sean del orden colectivo, temas de carácter penal, disciplinario, el cumplimiento de normas, en razón a que cada uno de estos poseen su respectiva acción dentro del ordenamiento jurídico colombiano. En lo que atañe al derecho colectivo de la moralidad administrativa, adujo que la presunta vulneración endilgada, no estaba probada dentro del plenario, ni mucho menos se logró establecer en la misma demanda de qué manera la empresa demandada presuntamente conculcó tal derecho colectivo; correspondiéndole la carga de la prueba al actor, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.

Por último, afirmó que la acción popular no es la vía jurídica idónea para el respectivo amparo de los derechos de carácter individual y subjetivo, tal y como fue reseñado a lo largo de la sentencia. Recursos de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que solicitó como primera medida ser escuchado en audiencia pública, conforme con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 360 del Codigo de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 16 de la Ley 1395 de 2010, en aras de explicar las razones de hecho y de derecho que sustentan la presente acción popular. Reiteró lo aducido en la demanda e insistió en la necesidad de tener en cuenta los hechos que sustentan la presente acción constitucional. Aclaró que en este proceso no se está pidiendo el pago de perjuicios, pues la indemnización por ese concepto se está reclamando a través de una acción de grupo que se tramita en el Juzgado 22 Administrativo de Bogotá. Sin embargo, al restituir las cosas al estado anterior posiblemente se tienen que devolver los dineros cobrados de manera ilegal por la empresa demandada. Por último, adujo que el fallo de primera instancia se produjo sin contar con los suficientes elementos de juicio, como declaraciones de testigos técnicos, por cuanto no se practicó el dictamen pericial, ni se absolvieron los múltiples puntos que los peritos y testigos técnicos debían dilucidar y que eran indispensables para un pronunciamiento de fondo. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 16

de octubre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Después de hacer un estudio juicioso del caso advirtió que no existía material probatorio que soportara las afirmaciones esbozadas por el actor popular, lo que impedía verificar si se vulneraron o amenazaron los derechos colectivos alegados en la demanda. Con respecto a las costas, determinó que la acción impetrada no fue temeraria y, en consecuencia, no condenó en costas al recurrente. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL La parte actora, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, para lo cual reiteró los argumentos planteados en el trámite de primera y segunda instancia, los que se resumen así: La acción popular se impetró para que las cosas vuelvan al estado anterior respecto de los usuarios que fueron sancionados pecuniariamente por CODENSA S.A E.S.P y protegerlos de los abusos de dicha empresa. El actor popular manifestó que esta claro que la empresa accionada no quiere cumplir lo reglado en la Ley 472 de 1998, pero sÍ impuso sanciones sin tener potestad legal. Además CODENSA S.A. violó la definición de Carga Instalada y así se lo hizo saber la CREG, en el memorando MMECREG 1146 del 6 de julio de 1999. Debe tenerse en cuenta que los cálculos que se hicieron se basaron en factores de utilización exagerados, por lo que se comprueba a cabalidad que si existe vulneración de los derechos colectivos. Con respecto al derecho de la moralidad administrativa, adujo que se violó al

cobrar en exceso a los usuarios, sin tener potestad legal y abusando de la posición dominante, así como cuando impuso sanciones pecuniarias a los usuarios y/o cuando supuestamente recuperó energía utilizando sus fórmulas. Agregó que al negar la practica de pruebas en segunda instancia se desconoce el debido proceso y se esta tratando de ocultar la verdad procesal. En consecuencia, solicitó: “1. Revocar las sentencias de primera y segunda instancia.

2. Condenar a las entidades demandadas y a las entidades y personas que considere culpables esta Sala de Revisión, para proteger los derechos colectivos de la comunidad.

3. Ordenar que vuelvan las cosas al estado anterior, ordenando a la empresa demandada CODENSA S.A E.S.P, que proceda devolviendo los dineros cobrados excesiva e ilegalmente, por cobros por sanciones pecuniarias y/o supuestas recuperaciones de energía, a todos los usuarios que fueron afectados con estos cobros, que se asimilaba una violación masiva de los derechos colectivos impetrados en la demanda.

4. Para evitar el daño contingente, solicito nuevamente que se proceda a decretar las medidas cautelares y/o preventivas, y se den las ordenes de hacer o no hacer, para no permitir la afectación a todos los usuarios afectados con procesos judiciales impetrados por CODENSA S.A ESPECIAL., interpuestos por la empresa demandada para cobrar sanciones ilegítimamente impuestas a todos los usuarios y lógicamente, solicitamos respetuosamente que se proceda a evitar el daño y/o secuestro y/o remate de la casa de don CELIO MIGUEL BURGOS ARIZA dictando las ordenes

pertinentes a CODENSA S.A ESPECIAL., la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y a los juzgados que correspondan incluyendo claro esta al juzgado 50 civil municipal, dentro del proceso 2007-626.

5. Solicito respetuosamente que se den las ordenes pertinentes, para que CODENSA S.A E.S.P no continúe persiguiendo a la comunidad, incluyéndome, ya que a principios de este año pretendieron suspender el servicio, estando al día en los pagos, por lo que estamos reclamando e interponiendo recursos de Ley antes la S.S.P.D, pero no ha sido posible que se protejan nuestros derechos.

6. Solicito que el criterio que le da primacía al derechos sustancial sobre el formal se confirme, procediendo a dictar sentencia condenatoria en contra de las demandadas, ya que no puede existir cosa juzgada, por que existen argumentos en sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y pruebas trascendentales que son superiores a la decisión de la juez 36

Administrativo, del juzgado 12 Administrativo y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección C en Descongestión. ”

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido

de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual1.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: 1 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con

la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. 2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción

popular4. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

El actor solicita la revisión de la sentencia proferida el día 16 de octubre de 2012, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual confirma el fallo del 5 de mayo de 2010 del Juzgado Doce Administrativo Circuito de Bogotá. Así que es la parte actora quien formula la solicitud de revisión eventual, y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, es decir que con ella se puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 30 de noviembre de 2012 y desfijado el 4 de diciembre de 2012. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 5 de diciembre de 2012 y venció el 14 del mismo mes6. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de diciembre de 2012, es decir, que lo hizo en tiempo. Con relación con el requisito de sustentación, se observa que en la solicitud se exponen razones de inconformidad frente a la sentencia de segunda instancia, pero no se indica en forma expresa los puntos respecto de los cuales se considera se debe unificar la jurisprudencia. 5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. 6 Los días 8 y 9 de diciembre de 2012 fueron días no hábiles (sábado y domingo) Así mismo, encuentra la Sala que, en la solicitud de revisión eventual, el actor popular entiende que este mecanismo es un recurso, y lo que busca es replantear el tema discutido y reabrir el debate probatorio, de manera que se estudie nuevamente la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados. Al respecto, se reitera que el fin del mecanismo eventual de revisión es la unificación de jurisprudencia y no es dable que sea considerado como una instancia más o un recurso. En consecuencia, al no indicarse los temas o puntos de la providencia que

merecen revisión para efectos de unificar jurisprudencia, no es procedente seleccionar para revisión la sentencia del 16 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE : NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 16 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA