CE-11001-33-31-014-2011-00628-01(3909-13)-2014

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que rechaza de plano recurso de queja / RECURSO DE QUEJA - Procede contra auto de primera instancia que niega recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - No procede contra auto de segunda instancia Se infiere que en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 27 de junio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la que se profiere, pues se repite, no puede generarse una tercera instancia. A su vez, el recurso de queja de que trata el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 182 del Código Contencioso Administrativo, se reserva para cuando el juez de primera instancia deniega el recurso de apelación, de modo que el superior resuelva sobre su procedencia, lo cual no se da en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 170 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 171 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 377 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-33-31-014-2011-00628-01(3909-13)

Actor: LUIS ANTONIO MARTIN BERNAL

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de seis (06) de noviembre de dos mil trece (2013) proferido por el Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES LUIS ANTONIO MARTIN BERNAL, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Juez Administrativo del Circuito de Bogotá se declare la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto existió omisión legislativa relativa en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional. Que como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 6786 del 5 de octubre de 2011 proferido por el Coronel Gustavo Cañas Cardona, Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual negó el reajuste de la asignación de retiro y a

título de restablecimiento se ordene a la demandada, reliquidar y pagar la pensión del actor, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 desde el 1 de julio de 2007. Proferido el fallo de primera instancia, se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de abril de 2013. Encontrándose el expediente para proferir sentencia de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, toda vez que ante esta Corporación se adelanta acción de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 instaurada por el señor Christian Fernando Joaqui Tapia. Mediante auto de 27 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión del proceso por prejudicialidad, argumentando que no se cumplen los presupuestos legales para su decreto, por cuanto ante la existencia de una incompatibilidad palmaria y flagrante entre una norma de rango constitucional y una disposición de inferior jerarquía (Decreto 2863 de 2007) , la Sala está facultada para dar aplicación de forma prevalente al mandato constitucional, por lo que se hace innecesario esperar a que se profiera decisión en la acción de nulidad simple que se encuentra en el Consejo de Estado, máxime cuando una de las pretensiones principales consiste en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Frente a esta decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto

por el Tribunal a través de auto de 26 de julio de 2013, en el que señala que conforme al artículo 181 del C.C.A. el auto recurrido no es susceptible de apelación, pero en aras del derecho sustancial se ordena dar trámite al recurso de súplica y se previene al apoderado para que se abstenga de interponer peticiones y/o recursos improcedentes. Sin embargo, el demandante interpuso recurso de reposición contra la mencionada providencia (26 de julio de 2013) y en subsidio solicitó la expedición de copias para acudir en queja. El Tribunal resolvió, a través del auto de 20 de septiembre de 2013, no reponer la providencia, como quiera que el recurso de apelación incoado contra el auto de 27 de junio de 2013 (mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad) era improcedente pues fue proferido en segunda instancia y no puede pretender el actor crear una tercera instancia. Por consiguiente, denegó el recurso de queja por no cumplir con los presupuestos del artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, y le advirtió nuevamente al apoderado que su conducta podía configurar falta disciplinaria, de conformidad con lo previsto por la Ley 1123 de 2007. Sin embargo, el actor desatendió la mencionada decisión y radicó directamente ante esta Corporación recurso de queja. EL AUTO IMPUGNADO Mediante la providencia objeto del recurso ordinario de súplica se rechazó de plano el recurso de queja interpuesto por el señor Eudoro Becerra Cifuentes.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 20 de septiembre de 2013 decidió negar por improcedente la expedición de copias para el trámite del recurso de queja, situación que es ajena al procedimiento indicado en el inciso 6º del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la parte demandante señala que el Tribunal al declarar improcedente el recurso de apelación con fundamento en el artículo 181 del C.C.A., no tuvo en consideración que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad se rige por lo dispuesto en los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., en el que se establece la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que deniega la suspensión de proceso. De igual forma, inobservó, al dar aplicación al artículo 181 del C.C.A., que la lista de providencias apelables allí contenida, no tiene un carácter taxativo sino meramente enunciativo. El proceso de nulidad que cursa en esta Corporación tiene incidencia en las resultas de la presente acción y en aras de evitar fallos antagónicos, es necesario que se conceda la apelación y se estudie el tema, pues se cumplen los presupuestos del artículo 170 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad. Por último, indica que el Tribunal pretende efectuar un trámite no pedido, esto es, el recurso de súplica, por lo que de realizarse pronunciamiento sin que se haya resuelto lo que tiene que ver con la suspensión del proceso, este quedará incurso

en la causal de nulidad contenida en el artículo 140 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer si procede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 27 de junio de 2013 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad. El presente asunto se tramitó en primera instancia ante el Juez Administrativo del Circuito de Bogotá y encontrándose en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir fallo de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fue negada mediante auto de 27 de junio de 2013, como ya se indicó en los antecedentes. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 181 del C.C.A. en relación con el recurso de apelación, dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el

señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. (…)” (Se subraya) De lo anterior se infiere que en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 27 de junio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la que se profiere, pues se repite, no puede generarse una tercera instancia. A su vez, el recurso de queja de que trata el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 182 del Código Contencioso Administrativo, se reserva para cuando el juez de primera instancia deniega el recurso de apelación, de modo que el superior resuelva sobre su procedencia, lo cual no se da en el presente asunto. En consecuencia, este Despacho confirmará la decisión proferida por el Magistrado Sustanciador mediante auto de 06 de noviembre de 2013, a través del cual rechazó de plano el recurso de queja interpuesto contra el auto de 26 de julio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se declaró improcedente el recurso de apelación. Por lo expuesto se,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto de 06 de noviembre de 2013, mediante el cual se rechazó de plano el recurso de queja interpuesto contra el auto de 26 de julio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se declaró improcedente el recurso de apelación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

CÚMPLASE.

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.