CE-11001-33-31-018-2010-00154-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona. La solicitud no cumple con ninguno de los requisitos para que proceda la unificación de jurisprudencia En la oportunidad legal, el demandante solicitó seleccionar para revisión la decisión del 30 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que sea revocada la decisión de la citada Corporación toda vez que el Consejo de Estado tiene una posición contraria a la adoptada por el Tribunal que profirió la sentencia atacada. Sobre el punto anteriormente referido el solicitante referenció una sentencia del Consejo de Estado que resulta ser contraria a la posición que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Observa la Sala que el fallo que se invoca como fundamento para la solicitud de revisión eventual de la sentencia del 30 de mayo de 2013 es la providencia de fecha 20 de junio de 2013 y notificada el 12 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente 2005-01676, C.P. Hugo Fernando Bastidas. Lo anterior significa que el solicitante pretende fundar su solicitud de eventual revisión en una sentencia que fue proferida con posterioridad a la del 30 de mayo de 2013 lo que significa que la presente solicitud no cumple con ninguno de los requisitos para que proceda la unificación de jurisprudencia, pues el actor se limitó únicamente a referir la sentencia del 20 de junio como fundamento para la revisión eventual, sin probar de manera alguna la existencia de una de las situaciones que fungen como requisitos para que proceda la unificación de jurisprudencia. En este orden de ideas la Sala observa que en el

presente asunto no se cumplen con los requisitos para que sea procedente la revisión toda vez que no se observó el propósito de unificar la jurisprudencia FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-33-31-018-2010-00154-01(AP)REV

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PARRA Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de eventual revisión presentada por el demandante, respecto de la sentencia del 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. I.- LA DEMANDA El ciudadano Hermann Gustavo Garrido Parra, presentó Acción Popular contra el Distrito Capital, el IDRD, al Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y Otros. En tal orden, sus pretensiones fueron las siguientes: “1.- Que se ordene al Distrito Capital se sirva inaplicar el Acuerdo 3 de 1967 mediante el cual creó la contribución “Fondo del Deporte” y todos los que lo adicionaron y/o reformaron por ser violatorio del principio de legalidad. 2.- Que se ordene al Distrito Capital se sirva disponer la inmediata

inaplicación del Acuerdo 3 de 1967 ya que este fue derogado expresamente por el artículo 6 del acuerdo 90 del 26 de junio de 2003. “Por el cual se crea el Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte”. 3.- Que se ordene al Distrito Capital se sirva hacer la devolución del cobro de la contribución “Fondo del Deporte” a los usuarios gravados con tal tributo ilegal, con el fin de volver las cosas a su estado inicial. 4.- Que se decrete el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.” 5.- Que se ordene el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. 6.- Que se ordene al Distrito Capital reponer los recursos del impuesto “Fondo del Deporte” que entre el mes de febrero de 1978, cuando entró en vigencia el acuerdo 4 de 1978, y el mes de junio de 2003, cuando se derogó el tributo, se hayan destinado para atender los gastos de funcionamiento del IDRD a efectos de que dichos recursos sean destinados en su totalidad a los fines señalados en el artículo 2 del Acuerdo 3 de 1967, en razón a que tales recursos tenían una destinación especifica que no fue atendida en su integridad por el IDRD. 7.- Que se ordene a las empresas de telefonía: Empresa de Teléfonos de Bogotá E.S.P. Telecom E.S.P. hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y EPM Bogotá S.A. E.S.P., que devuelvan la comisión que cobraron por facturar, recaudar y transferir al Distrito lo recaudado

sobre el mencionado cobro indebido, en el evento en que después del mes de julio de 2003 hayan continuado cobrando el impuesto “Fondo del Deporte” a sus suscriptores y/o usuarios a través de la factura. Las anteriores peticiones se fundan, en síntesis, de la siguiente manera: Señaló el actor que el cobro del tributo “Fondo del deporte” desde el 26 de junio de 2003 es ilegal por cuanto ese día fue sancionado por el Alcalde Mayor de Bogotá, el Acuerdo 90 de 2003, el cual en su artículo 6º dispuso la derogatoria expresa del Acuerdo 3 de 1967 en su integridad y por tanto el cobro del impuesto en mención, hecho a todos los suscriptores del servicio telefónico en Bogotá desde el mes de julio de 2003 debió finalizar. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá a través de sentencia del 26 de septiembre de 2012, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades accionadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar que las entidades accionadas no incurrieron en la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

TERCERO: Declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.,

UNE EPM BOGOTA S.A. E.S.P. y Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P., no incurrieron en violación de los derechos de los consumidores y usuarios.

CUARTO: Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

S.A. E.S.P, ETB S.A. E.S.P., el Distrito Capital y el Instituto Distrital de Recreación y Deporte – IDRD incurrieron en violación del derecho colectivo de los consumidores y usuarios, exclusivamente en cuanto continuaron aplicando el acuerdo 03 de 1967 no obstante su derogatoria expresa por el artículo sexto del acuerdo 090 de 2003.

QUINTO: Proteger los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio de telefonía básica conmutada. En consecuencia respecto de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., ETB S.A. se mantiene la orden dispuesta en la medida cautelar decretada en auto del 5 de mayo de 2010, consistente en abstener de realizar el cobro a través de cualquier medio de la contribución creada mediante el artículo 4º del Acuerdo 3 de 1967 expedido por el Consejo de Bogotá, hasta tanto se definan por parte del Consejo de Estado los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que han señalado la ilegalidad de dicho cobro dada la derogatoria del Acuerdo 03 de 1967 y de los expedidos posteriormente con fundamento en el mismo, debido a la pérdida de su fuerza de ejecutoria.

Igualmente se ordena al Distrito Capital y al IDRD abstenerse de gestionar a través de cualquier medio el recaudo del mencionado tributo.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la presente acción, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta Sentencia.

SEPTIMO: Negar el incentivo solicitado por el actor.

OCTAVO: En cumplimiento de la norma contenida en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 una vez ejecutoriada la sentencia por Secretaría envíese copia de este fallo al señor Defensor del Pueblo y archívese el expediente..”1

III.- APELACIÓN El Distrito Capital presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia a fin de que se revocaran los numerales cuarto y quinto del mismo, sustentándolo de la siguiente manera: Que la finalidad de la expedición del Acuerdo No. 90 de 2003 no fue la de establecer nuevas situaciones frente al impuesto sino que, por el contrario, su objetivo fue crear un fondo diferente al originado en el Acuerdo No. 3 de 1967, pues, a juicio del apelante, no se justificaría la existencia de los dos fondos. Que la intención del Concejo de Bogotá fue la de mantener la vigencia y existencia del tributo como una renta distrital con destino al deporte y que la derogatoria lo 1 Folios 344 y 345. fue respecto de la naturaleza del Fondo creado en el Acuerdo No. 3 de 1967, para sustituirlo por el regulado en el Acuerdo No. 90 de 2003. IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó el numeral quinto de la sentencia del 26 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado 18 administrativo del circuito de Bogotá D.C. en el sentido de proteger los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio de telefonía básica conmutada. En Consecuencia determinó que respecto de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., ETB S.A. se mantiene la

orden dispuesta en la medida cautelar decretada en auto del 5 de mayo de 2010 consistente en abstenerse de realizar el cobro a través de cualquier medio de la contribución creada mediante el artículo 4º del Acuerdo 3 de 1967 expedido por el Concejo de Bogotá. Así mismo ordenó al Distrito Capital y al IDRD abstenerse de gestionar a través de cualquier medio el recaudo del mencionado tributo. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Consideraciones Preliminares 4.1.1.- El artículo 237 de la Carta Política, asigna al Consejo de Estado la atribución de “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señales la ley”. Esto reviste gran importancia por la vocación de unificar la jurisprudencia nacional. 4.1.2.- El mecanismo eventual de revisión en las acciones populares fue establecido en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. (Resaltado fuera de texto). 4.1.3.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual

revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, poniendo de relieve que el mecanismo de revisión tiene como sólo y único fin unificar la jurisprudencia2. 4.1.4.- El Consejo de Estado sólo podrá conocer de las peticiones de revisión de las providencias proferidas dentro del trámite de las acciones populares o de grupo cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma Jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. 4.1.5.- Para que proceda la solicitud de revisión ante esta Corporación se requiere lo siguiente: a). La solicitud de revisión deberá ser formulada por las partes o el Ministerio Público dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia respectiva que determine la finalización o archivo del proceso. b). Debe recaer sobre sentencias o providencias dictadas únicamente por los Tribunales Administrativos que pongan fin al proceso. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 20001 2331 000 2007 00244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C. c). Debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia que procede cuando: - El tema o los temas objeto de la providencia hayan sido tratado de forma diferente por la jurisprudencia del Consejo de Estado; - Por la complejidad, indeterminación, o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en la que se fundamenta el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, éstos sean susceptibles de

generar confusión o involucren diferentes formas de aplicación o interpretación; - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no haya sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación3. 4.1.6.- El fin del mecanismo de revisión eventual de las providencias, es permitirle al Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejercer su función primordial de órgano de cierre, cuyo objetivo es justamente la unificación de la jurisprudencia. Esta unificación sólo producirá efectos sobre aquella que ya exista al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, proferida por los distintos cuerpos que la conforman. 4.1.7.- Finalmente debe hacerse un examen de los requisitos de procedibilidad dispuestos por los numerales 1 y 2 del artículo 274 de la Ley 1437 de 2011 cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 274. COMPETENCIA Y TRÁMITE. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. 3 Estos casos son de carácter meramente enunciativo y fueron señalados en el auto de Sala Plena del 14 de julio de 2009, antes citado.

2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma

copia de las providencias relacionadas con la solicitud.”(Subrayas y negrillas fuera de texto) 4.2.- Caso Concreto En la oportunidad legal, el demandante solicitó seleccionar para revisión la decisión del 30 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que sea revocada la decisión de la citada Corporación toda vez que el Consejo de Estado tiene una posición contraria a la adoptada por el Tribunal que profirió la sentencia atacada. Sobre el punto anteriormente referido el solicitante referenció una sentencia del Consejo de Estado que resulta ser contraria a la posición que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Observa la Sala que el fallo que se invoca como fundamento para la solicitud de revisión eventual de la sentencia del 30 de mayo de 2013 es la providencia de fecha 20 de junio de 2013 y notificada el 12 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente 2005-01676, C.P. Hugo Fernando Bastidas. Lo anterior significa que el solicitante pretende fundar su solicitud de eventual revisión en una sentencia que fue proferida con posterioridad a la del 30 de mayo de 2013 lo que significa que la presente solicitud no cumple con ninguno de los requisitos para que proceda la unificación de jurisprudencia, pues el actor se limitó únicamente a referir la sentencia del 20 de junio como fundamento para la revisión eventual, sin probar de manera alguna la existencia de una de las situaciones que fungen como requisitos para que proceda la unificación de jurisprudencia. En este orden de ideas la Sala observa que en el presente asunto no se cumplen

con los requisitos para que sea procedente la revisión toda vez que no se observó el propósito de unificar la jurisprudencia. Por ello la Sala considera que la solicitud no reúne los requisitos legales para que proceda su selección. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- NO SELECCIONAR la solicitud de revisión eventual de la decisión proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.- Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA