CE-11001-33-31-021-2011-00535-01(4617-13)-2014

RECURSO DE QUEJA - Contra auto que niega el recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad / AUTO PROFERIDO EN SEGUNDA INSTANCIA - No procede recurso de apelación En el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la que se profiere, pues no puede generarse una tercera instancia. A su vez, el recurso de queja de que trata el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 182 del Código Contencioso Administrativo, se reserva para cuando el juez de primera instancia deniega el recurso de apelación, de modo que el superior resuelva sobre su procedencia, lo cual no se da en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-33-31-021-2011-00535-01(4617-13)

Actor: DAGOBERTO ROBAYO GUTIERREZ Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE BOGOTADESCONGESTION Se decide el recurso de queja interpuesto por el señor Dagoberto Robayo Gutiérrez, contra el auto de 20 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó por improcedente el recurso de apelación contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el mismo Tribunal.

ANTECEDENTES DAGOBERTO ROBAYO GUTIÉRREZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá -Descongestiónse declare la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto existió omisión legislativa relativa en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional. Que como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 3757 de 1 de junio de 2011 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro y a título de restablecimiento se ordene a la demandada, reliquidar y pagar la pensión, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Proferido el fallo de primera instancia, se interpuso recurso de apelación, el cual

fue admitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 20131. Encontrándose el expediente para proferir sentencia de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, toda vez que ante esta Corporación se adelanta acción de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 instaurada por el señor Christian Fernando Joaqui Tapia. Mediante auto de 9 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión del proceso por prejudicialidad, argumentando que no se cumplen los presupuestos legales para su decreto, por cuanto ante la existencia de una incompatibilidad palmaria y flagrante entre una norma de rango constitucional y una disposición de inferior jerarquía (Decreto 2863 de 2007) la Sala está facultada para dar aplicación de forma prevalente al mandato constitucional, por lo que se hace innecesario esperar a que se profiera decisión en la acción de nulidad simple que se encuentra en el Consejo de Estado, máxime cuando una de las pretensiones principales consiste en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. 1 Conforme consta en la página de la Rama Judicial, consulta de procesos. http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ Frente a esta decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal a través de auto de 20 de septiembre de 2013, en el que señala que el auto recurrido no es susceptible de apelación, pero en aras del derecho sustancial se ordena dar trámite al recurso de súplica conforme lo dispone el

artículo 183 del C.C.A. Sin embargo, el demandante interpuso recurso de reposición contra la mencionada providencia (20 de septiembre de 2013) y en subsidio solicitó la expedición de copias para acudir en queja. El Tribunal resolvió, a través del auto de 7 de noviembre 2013, no reponer la providencia, como quiera que el recurso de apelación incoado contra el auto de 9 de agosto de 2013 (mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad) era improcedente pues fue proferido en segunda instancia, y ordenó se expidieran las copias solicitadas por el demandante. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 20 de septiembre de 2013, rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el mismo Tribunal en segunda instancia, sin embargo, en aplicación del principio del derecho sustancial sobre el procedimental ordenó dar tramite al recurso de súplica. LA QUEJA El apoderado de la parte demandante señala que el Tribunal al declarar improcedente el recurso de apelación con fundamento en el artículo 181 del C.C.A., no tuvo en consideración que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad se rige por lo dispuesto en los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., en el que se establece la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que deniega la suspensión de proceso. De igual forma, inobservó al dar aplicación al artículo 181 del C.C.A., que la lista

de providencias apelables allí contenida, no tiene un carácter taxativo sino meramente enunciativo. El proceso de nulidad que cursa en esta Corporación tiene incidencia en las resultas de la presente acción y en aras de evitar fallos antagónicos, es necesario que se conceda la apelación y se estudie el tema, pues se cumplen los presupuestos del artículo 170 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad. Por último, indica que el Tribunal pretende efectuar un trámite no pedido, esto es, el recurso de súplica, por lo que de realizarse pronunciamiento sin que se haya resuelto lo que tiene que ver con la suspensión del proceso, este quedará incurso en la causal de nulidad contenida en el artículo 140 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer si procede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de agosto de 2013 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad. Previo a resolver es necesario aclarar que el presente asunto se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá y encontrándose en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir fallo de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fue negada mediante auto de 9 de agosto de 2013, como ya se indicó en los antecedentes. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 181 del C.C.A. en relación con el recurso de apelación, dispone:

“Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. (…)” (Se subraya) De lo anterior se infiere que en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia.

Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la que se profiere, pues no puede generarse una tercera instancia. A su vez, el recurso de queja de que trata el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 182 del Código

Contencioso Administrativo, se reserva para cuando el juez de primera instancia deniega el recurso de apelación, de modo que el superior resuelva sobre su procedencia, lo cual no se da en el presente asunto. Por lo expuesto, la Subsección “A”, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE ESTÍMASE BIEN DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por el señor Dagoberto Robayo Gutiérrez contra la providencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.