CE-11001-33-31-023-2010-00187-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin La Sala observa que el requisito de la sustentación se encuentra acreditado, porque el demandante expuso las razones por las que, a su juicio, debería revisarse la sentencia del 12 de diciembre de 2012. En concreto, dijo que la solicitud es procedente para unificar la jurisprudencia sobre el incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues ese tema ha suscitado contradicciones entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado. En principio, dicha contradicción haría procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en esa providencia se acogió la posición de la Sección Tercera de esta Corporación que establece que ya no es posible reconocer un incentivo económico a favor de los actores populares porque la norma que lo preveía fue derogada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Sección Primera de esta Corporación, en auto del 26 de julio de 2012, seleccionó la sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el mismo propósito de unificación que señala la parte solicitante… Como se ve, con la selección de la sentencia del 15 de marzo de 2012 se cumple el propósito de unificar jurisprudencia frente al incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Sería innecesario escoger un nuevo fallo para los mismos efectos FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11 / LEY 1425 DE 2010

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-33-31-023-2010-00187-01(AP)REV

Actor: JOSE IGNACIO MORALES ARRIAGA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA La Sala decide la solicitud de revisión de la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la providencia del 25 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado 23

Administrativo de Bogotá, en cuanto ratificó el amparo decretado, pero revocó el incentivo económico reconocido a favor del actor popular. ANTECEDENTES PROCESALES La demanda En ejercicio de la acción popular, el señor José Ignacio Morales Arriaga pidió la protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, a la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los menores de edad, que consideró vulnerados por el INVIMA y la Distribuidora e Importadora Julio Corredor Andrade S.A.

Adujo que la vulneración de los derechos invocados se presenta porque en la página web www.juliocorredorandrade.com se promocionan bebidas alcohólicas, sin las advertencias previstas en los artículos 11 y 32 de la Ley 124 de 1994. La sentencia de primera instancia El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 25 de mayo de 2012, amparó los derechos colectivos invocados por el señor José Ignacio Morales Arriaga. En consecuencia, ordenó a la sociedad Distribuidora e Importadora Julio Corredor Andrade S.A. que se abstuviera de promocionar bebidas alcohólicas sin las 1 ARTÍCULO 1o. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía. 2 ARTÍCULO 3o. Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley. advertencias previstas en la Ley 124 de 1994. Asimismo, ordenó al INVIMA que ejerciera las funciones de inspección y vigilancia sobre la publicidad de bebidas embriagantes. Finalmente, fijó a favor del demandante un incentivo económico por la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de los demandados. Las razones de esa decisión son, en concreto, las siguientes: Que, conforme con la Ley 124 de 1994, la publicidad sobre bebidas embriagantes

debe contener las siguientes leyendas: “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”. Que la sociedad Distribuidora e Importadora Julio Corredor Andrade S.A. omitió incluir en la página web esas leyendas y que, por ende, vulneró los derechos colectivos invocados. Que, por su parte, el INVIMA no cumplió la labor de inspección y vigilancia sobre la publicidad de bebidas alcohólicas y que, por lo tanto, también desconoció los derechos colectivos invocados. Que si bien en el trámite de la acción popular la sociedad demandada incluyó en la página web las leyendas antes mencionadas, lo cierto era que la actuación de la demandada se debió a la acción popular interpuesta. Que, por lo tanto, debían ampararse los derechos invocados. Frente al incentivo económico, el juzgado explicó que con la expedición de la Ley 1425 de 2010, que derogó el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 (que preveía el incentivo económico a favor de los actores populares), el Consejo de Estado tiene posiciones contradictorias frente al tema, pues mientras la Sección Primera reconoce el incentivo, la Sección Tercera lo deniega. Que eso demostraba que no existía un precedente obligatorio. Que, para el juzgado, la Ley 1425 de 2010 sólo derogó el monto del incentivo, pero dejó vigentes las demás normas de la Ley 472 de 1998 que lo preveían. Que, por ende, sí era posible reconocerlo, como en efecto lo hizo. La sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 12 de diciembre de

2012, confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, en cuanto confirmó el amparo decretado, pero revocó el incentivo económico reconocido a favor del demandante. El tribunal explicó que, en el trámite de la acción popular, la sociedad demandada incluyó en la página web www.juliocorredorandrade.com las advertencias y prohibiciones requeridas por la ley. Que, por lo tanto, sólo se debía declarar la vulneración de los derechos colectivos invocados, sin necesidad de impartir órdenes a las entidades demandadas, pues lo pretendido por el actor ya se realizó. En cuanto al incentivo económico reconocido en primera instancia, adujo que la Ley 1425 de 2010 derogó expresamente los artículos de la Ley 472 de 1998, que preveían el incentivo económico a favor de los actores populares y que, por ende, no había lugar a reconocerlo. La solicitud de eventual revisión El actor popular solicitó la revisión de la sentencia del 12 de diciembre de 2012. Explicó que la solicitud es procedente para unificar la jurisprudencia sobre el incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues ese tema ha suscitado contradicciones entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado. Que, en efecto, mientras la Sección Tercera sostiene que no es procedente el pago del incentivo económico porque los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, la Sección Primera considera que, a pesar de la vigencia de la Ley 1425, debe reconocerse el incentivo económico a favor de los actores populares, siempre que la demanda se hubiese interpuesto

con anterioridad a la vigencia de dicha ley3. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala resuelve la solicitud de revisión de la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia De conformidad con el acuerdo Nº 0117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999, corresponde a las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolver sobre las solicitudes de revisión eventual.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó con el artículo 36 A la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone: “ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo 3 Para respaldar el argumento, citó, entre otras, las sentencias del 20 de enero de 2011, radicado 76001233100020050495001 (AP) M.P. María Claudia Rojas Lasso, y 250002325000200500357001(AP) M.P. Marco

Antonio Velilla. Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los

asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. (…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” De conformidad con la norma citada, los siguientes son los requisitos que se deben cumplir para que la Sala acceda a la revisión eventual:

1. Debe mediar petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.

2. La petición se debe interponer dentro de los ocho días siguientes a la

notificación de la sentencia o providencia con la que se ponga fin al proceso.

3. La revisión debe recaer sobre la sentencia del Tribunal Administrativo con la que terminó el proceso o la providencia con la que finalizó o se archivó el mismo.

4. El propósito de la revisión es la unificación de la jurisprudencia.

En cuanto al último requisito, en auto del 14 de julio de 20094 la Sala Plena enunció, a título ilustrativo, los eventos generales en los que está llamada a operar la tarea unificadora de la jurisprudencia5. Además, precisó que le corresponde al interesado “demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito” y, para el efecto, debe exponer en la solicitud “una explicación concisa acerca de las razones en las cuales se fundamenta la petición.”

3. Caso concreto El actor solicitó la revisión de la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la providencia del 25 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, en cuanto ratificó el amparo decretado, pero revocó el incentivo económico reconocido a favor del actor popular.

Lo anterior indica que se cumple con el requisito de legitimación y que, además, la solicitud de revisión eventual recae sobre una sentencia de un tribunal, que puso fin al proceso de acción popular. También se cumple con el requisito de oportunidad, por cuanto la sentencia se notificó por edicto que se desfijó el 21 de enero de 2013. La solicitud de revisión se radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2013.

Luego, se presentó dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia. 4 Expediente (AG) 200012331000200700244 01 5 En el auto citado se precisó lo siguiente: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubiere sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte de Consejo de Estado.” La Sala observa que el requisito de la sustentación se encuentra acreditado, porque el demandante expuso las razones por las que, a su juicio, debería revisarse la sentencia del 12 de diciembre de 2012. En concreto, dijo que la solicitud es procedente para unificar la jurisprudencia sobre el incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, pues ese tema ha suscitado contradicciones

entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado. En principio, dicha contradicción haría procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en esa providencia se acogió la posición de la Sección Tercera de esta Corporación que establece que ya no es posible reconocer un incentivo económico a favor de los actores populares porque la norma que lo preveía fue derogada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Sección Primera de esta Corporación, en auto del 26 de julio de 20126, seleccionó la sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el mismo propósito de unificación que señala la parte solicitante. En ese auto se dijo: “Así pues, es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones no compatibles, pues mientras la Sección Primera considera que dentro de las acciones populares presentadas antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 2010, es procedente reconocer el incentivo económico, la Sección Tercera estima que aun cuando la acción popular haya sido presentada antes de promulgarse la Ley 1425 de 2010, no es factible reconocer el incentivo si a la fecha de proferir sentencia éste había sido derogado. Conviene, por tanto, unificar la jurisprudencia respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones entre una y otra sección y garantizar a los ciudadanos el derecho de igualdad ante la ley”.

Como se ve, con la selección de la sentencia del 15 de marzo de 2012 se cumple el propósito de unificar jurisprudencia frente al incentivo económico en vigencia de 6 Sección Primera. M.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 68001-33-31-014-2009-00131-01 (AP) REV.

Actor: Carlos Guerrero Gutiérrez y otro. la Ley 1425 de 2010. Sería innecesario escoger un nuevo fallo para los mismos efectos7.

En consecuencia, la Sala excluirá de revisión la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

RESUELVE: Primero: No seleccionar para revisión la sentencia del 12 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo: Devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Aclaro voto 7 En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en auto del 11 de septiembre de 2012. M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente número 170013331003201000205 01.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CON ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Comparto la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala en cuanto resolvió no seleccionar para revisión la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La providencia objeto de aclaración advirtió que el tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, frente al cual el actor popular indica que existen posiciones contrarias al interior de la Corporación, ya fue objeto de selección por la Sección Primera mediante auto de 26 de julio de 20128. En consecuencia, se consideró que con la selección de una sola providencia para revisión, la Corporación cumplirá su tarea de unificación de jurisprudencia sobre una materia específica, sin que haya lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática. Entonces, al aplicar el anterior criterio al análisis del caso concreto, es decir, a la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió no seleccionar la providencia. Ahora bien, aunque acompaño los argumentos que sustentaron el pronunciamieno aprobado mayoritariamente por la Sala de la Sección, en punto a la selección de una providencia para agotar la labor de unificación sobre un asunto específico, 8 Rad. 68001-33-31-014-2009-00131-01, Actor: Carlos guerrero Gutiérrez y otro, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, providencia seleccionada: sentencia de 15 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Santander..

considero que en los procesos en los que la solicitud de revisión verse sobre el reconocimiento del incentivo en procesos inciados antes de la Ley 1425 de 2010 y fallados con posterioridad a esta normativa y que ya no podrían ser seleccionados, por las razones expuestas por la Sala en la prividencia objeto de aclaración, se debió adoptar una decisión diferente en el caso puntual de la vigencia del incentivo, por las siguientes razones:  El incentivo es el reconocimiento que el Legislador dispuso para el actor popular que al promover la acción logró la defensa de los derechos colectivos, es decir, es la consecuencia jurídica a la interposición de una demanda fundada.  La definición sobre el derecho o no a que se obtenga el incentivo por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, escapa de los aspectos meramente probatorios, de interpretación sobre los derechos colectivos o del trámite propio de la acción popular, sino que constituye un asunto inherente a la persona que ejerce este tipo de acción y que su definición, en este momento, depende de la interpretación jurídica sobre la vigencia de una ley, lo cual demuestra que es una situación ajena a los temas propios de la acción popular.  Al ser esta discusión un asunto único y que no se presentará a menudo dentro de los muchos temas que se ventilarán a través del mecanismo de revisión eventual, estimo que, igualmente, la solución permitía hacer una excepción a la regla general que estableció la Sala en la providencia objeto de aclaración, bien sea a través de la selección para aplicar lo dispuesto en la sentencia de unficación en todos los casos en los que se solicite la

revision del punto de la vigencia del incentivo o simplemente ordenando que se deje pendiente de decisión la selección, hasta tanto se pronuncie definitivamente la Sala. En efecto, si frente al tema de la vigencia del incentivo, la Corporación se pronuncia en el sentido de indicar que el reconocimiento es procedente para aquellas acciones populares que se interpusieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, todos los actores populares que tenían derecho a que el Juez les otorgara el incentivo lo perderían a pesar de que, a mi juicio, lo habían adquirido desde el momento en que interpusieron la demanda, situación que ya no podrá subsanarse. Debo precisar en este punto que este planteamiento aplicaría únicamente en los casos en que la discusión se concrete en el reconocimiento o no del incentivo a partir de la citada ley y no para aquellos en que se discuten aspectos como el monto que se reconoció como incentivo. Ahora bien, frente a la posibilidad de que los actores populares acudan a otros mecanismos de defensa, como la acción de tutela, para quienes propugnan por la procedibilidad de este medio contra providencia judicial, para obtener la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial que se profiera en el tema en mención, considero que además de no resultar eficaz contribuiría a la congestión de los despachos judiciales. Finalmente, si bien lo expuesto podría corresponder más a un salvamento de voto, he decidido acoger en su integridad la decisión mayoritaria de la Sala de Sección incluso para los casos de reconocimiento de la vigencia del incentivo, en aras de no obstaculizar la aplicación de las decisiones de unificación jurisprudencial

proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pero no sin antes manifestar mi opinión personal sobre este tema concreto. Con todo respeto,

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA