CE-11001-33-31-027-2010-00425-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación

número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-33-31-027-2010-00425-01(AP)REV

Actor: VEEDURIA PAIS TRANSPARENTE

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, ALCALDIA LOCAL DE USAQUEN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL ESPACIO PUBLICO Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la Revisión Eventual de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2011, por la Subsección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la Acción Popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1.- La Demanda 1.1.- Las pretensiones La Veeduría Ciudadana País Transparente, a través del Veedor Representante, ejerció acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la Alcaldía Local

de Usaquén y el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público, a fin de que se protegieran los derechos e intereses colectivos al goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; y, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. En la demanda solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Qué el Juez declare que las personas jurídicas que adelante se indicarán por omisión o por acción se encuentran permitiendo o realizando ocupación indebida de espacio público, tales son la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, LA ALCALDIA LOCAL DE USAQUEN, y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO. Dicha declaratoria deberá ampliarse si del debate procesal se establece la responsabilidad de terceras personas naturales o jurídicas además de las citadas en esta acción.

SEGUNDA: En consecuencia de la anterior, ordene a las personas jurídicas privadas y/o públicas mencionadas que resultaren responsables CESEN los actos de ocupación indebida del espacio público y de ser el caso se ordene la realización de las obras civiles que se necesiten para que la zona afectada y las zonas aledañas que se pudieron afectar del ser el caso, cumplan a cabalidad con los requerimientos establecidos en el Decreto Compilador 190 de 2004 y las normas concordantes y modificatorias.

TERCERA: Qué en aplicación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, condene a las personas jurídicas privadas y/o públicas mencionadas y

que resultaren responsables al pago de las costas y gastos que han incurrido y llegare a incurrir el accionante por causa y razón de este trámite judicial.

CUARTA: Qué en aplicación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, condene a las personas jurídicas privadas y/o públicas mencionadas que resultaren responsables a pagar al accionante el incentivo económico que fije el Juzgado”. (fl. 4 Cuad. 1). 1.2.- Hechos - La Veeduría País Transparente mediante derecho de petición de 17 de septiembre de 2010 solicitó al Departamento Administrativo de la Defensoría

del Espacio Público (DADEP) verificar si en la Calle 19C No. 86 - 30 se presentaba una vulneración al espacio público. - Con respuesta de 28 de septiembre de 2010, el DADEP le informó a la entidad demandante que se realizó una visita técnico administrativa de la cual se estableció que si existe vulneración al espacio público, en razón de los arcos metálicos instalados en el andén de la carrera 19C entre calles 86 y 86A.

• Que es deber de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la Alcaldía Local de Usaquén velar por la protección del espacio público. 2.- Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá con sentencia de 1° de abril de 2011 (fls. 78 - 83 Cuad. 1), resolvió: “1. Declárese vulnerado el interés colectivo denominado espacio público, consagrado en la Ley 472 de 1998 artículo 4°, literal d).

2. Como consecuencia de lo anterior ordénase al ALCALDE MAYOR DE BOGOTA, que por intermedio de la entidad distrital correspondiente, proceda a restituir en el término de 30 días calendario, posteriores a la comunicación de esta sentencia, el espacio público que se encuentra afectado por los arcos metálicos ubicados de manera irregular sobre espacio público destinado a anden, que rodea una zona verde en las inmediaciones de la Cr. 19C entre 86 y 86A, urbanización Antiguo

Country Club, Localidad Usaquén, Destinación Zona Recreativa Parque, Bogotá.

3. La entidad deberá informar al Juzgado una vez sean restituidas las cosas a su estado anterior, y aportar fotografías del lugar. No es necesario conformar comité de verificación para el cumplimiento de esta sentencia.

(..)

5. Sin costas ni pago del incentivo” (fl. 83 Cuad. 1).

La anterior decisión, se fundamentó en lo siguiente: Señaló que las pruebas que obran en el expediente demuestran que los elementos metálicos están ubicados de manera irregular sobre el espacio público destinado al andén, que rodea una zona verde en las inmediaciones de la Carrera 19C entre calles 86 y 86A, urbanización Antiguo Country Club, localidad Usaquén, Destinación Zona Recreativa Parque 6. Indicó que dichos elementos si bien se encuentran contemplados dentro de la cartilla de mobiliario de Espacio Público, en ningún momento han sido autorizados por el Distrito o instalados por éste. Así mismo, argumentó que dicha situación vulnera el Decreto 190 de 2004 “en la medida que los andenes deben presentar continuidad, sin generar obstáculos con

los predios colindantes garantizando el desplazamiento de las personas con limitaciones” (fl. 81 Cuad. 1). Resolvió negar (i) las costas por ausencia de los supuestos requeridos para ella y, (ii) el incentivo por cuanto la disposición de la Ley 472 de 1998 que lo contempla fue derogada. Finalmente, respecto del incentivo precisó que “apoya la tesis de que sí opera sobre actuaciones anteriores a la derogatoria (…). Además, como los elementos o arcos metálicos no fueron instalados por la autoridad Distrital ni permitidos por ellas, esto habría hecho inapropiada una condena en ese sentido” (fl.82 Cuad. 1). 3.- La impugnación La Veeduría País Transparente, a través de su Veedor Representante presentó escrito de impugnación en el que solicitó el reconocimiento de: 1El incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de l998, porque la presente acción fue instaurada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 que derogó dicha norma; 2Las costas y agencias de derecho. 4.- Sentencia de segunda instancia Con sentencia de 27 de octubre de 2011 (fls. 22 - 39 Cuad. 2), la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: “1°) Confírmase el numeral 5 de la sentencia de 1° de abril de 2011 proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

(…)”. La anterior decisión se sustentó en lo siguiente: Respecto del incentivo advirtió que: “…las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues, se actúa en defensa del interés público, no obstante, la Ley 472 de 1998 contemplaba en el artículo 39 el reconocimiento de un incentivo económico al actor popular, con la finalidad de inducir a los ciudadanos a participar activamente en la protección de los derechos e intereses colectivos. Sin embargo, la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010 derogó expresamente los artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dejando en consecuencia sin fundamento el referido incentivo económico, y por ende, no es posible en el presente asunto conceder el reconocimiento del aludido incentivo pues, pese a que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472 de 1998, la norma por ser de contenido sustantivo debe ser aplicada en su vigencia”. (fl. 36 Cuad. 2) En cuanto a lo que respecta a la condena en costas y agencias en derecho manifestó que “la conducta desplegada por la parte demandada no fue constitutiva de mala fe, ni abusiva, ni caprichosa, por lo que no habrá de condenarse en costas a las autoridades demandas, ya que no está probada dentro de la actuación una conducta temeraria como lo exige el artículo 38 de la Ley 472 de 1998”. (fl. 38 Cuad. 2). II.- SOLICITUD DE REVISION Con escrito de 24 de noviembre de 2011 (fls. 41 - 48), la Veeduría Ciudadana País

Transparente, a través del Veedor Representante solicitó la revisión eventual del fallo de 27 de octubre de 2011 proferida por la Sección Primera de la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se unifique la jurisprudencia con relación al tema del incentivo y la condena en costas y agencias en derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la solicitud de revisión eventual formulada respecto de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011, emitida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por así disponerlo tanto el artículo 11 de la Ley 1285 de 20091, que adicionó el 1 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” artículo 36A a la Ley 270 de 19962, como el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de

20103. 2.- El Caso Concreto Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 20094, se puso en práctica el novedoso Mecanismo de Revisión Eventual de acciones populares y de grupo. Su consagración figura, más exactamente, en su artículo 11, mediante el cual se adicionó a la Ley 270 de 1996 el artículo 36A, el cual dispone: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que

correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella (…).” Este mecanismo, que en el texto finalmente aprobado por el Congreso de la República se concibió con el propósito de (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, solamente quedó

reducido al primero de ellos, por disposición de la Corte Constitucional en su sentencia C-713 del 15 de julio de 20085. 2 “Estatutaria de la Administración de Justicia” 3 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo” 4 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” 5En lo pertinente dispuso el fallo de la Corte Constitucional: “Décimo segundo: Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “de oficio o”, “de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o”, “o Subsecciones, con sujeción a los criterios que establezca el reglamento de la Corporación”, La Corte sostuvo que el Consejo de Estado, en “…su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley…”, a través de lo cual se procura, también, garantizar de alguna manera la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta jurisdicción, sigan tales precisiones, lo que desde la perspectiva del pragmatismo resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número importante de estas acciones, ante distintos despachos judiciales, por una misma temática. Pues bien, como el propósito del nuevo mecanismo de Revisión Eventual es la

unificación de la jurisprudencia, resulta pertinente citar algunas de las hipótesis identificadas por esta Corporación como habilitadoras para activar la intervención del Consejo de Estado seleccionando una acción popular o de grupo. Al respecto se dijo: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: .- Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; “asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes. Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos.” del inciso1° del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo inciso en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que

resuelva definitivamente la revisión. (…)” .- Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo. Se reitera que los eventos antes expuestos lo fueron únicamente a título enunciativo, por ello, su sola mención no excluye la posibilidad de que con posterioridad y en atención a la finalidad de unificación de jurisprudencia puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían posible la selección de la providencia para fines de revisión; en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se

caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de lo temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por su puesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”6 Además, como el objetivo primordial del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, y en atención a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la Sala es claro que la petición de selección no puede ser sólo una solicitud huera de razones, no basta con que se pida la Selección porque frente a esa presunción iuris tantum surge para los interesados y legitimados, la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian la necesidad de revisar la 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2009. Expediente: 20001-23-31000-2007-00244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior, o por cualquiera otra que resulte razonablemente aceptable. Bajo estos parámetros bien pueden condensarse los presupuestos de viabilidad de la selección en que (i) la solicitud de revisión se formule oportunamente, (ii) la petición provenga de alguna de las partes o del Ministerio Público, (iii) la solicitud se sustente, (iv) la providencia que se pretende revisar ponga fin al proceso, (v) la providencia haya sido dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y (vi) la finalidad de la selección sea unificar la jurisprudencia. Dentro de este contexto, y en relación con la presentación oportuna de la solicitud de revisión eventual, que debe hacerse dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo dictado por el Tribunal Administrativo, advierte la Sección que la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011, fue notificada por edicto fijado el 17 de noviembre de la misma anualidad a las 8:00 a.m., y desfijado el 21 de noviembre a las 5:00 p.m. (fl. 40), cumpliéndose el término para solicitar la revisión eventual el 1 de diciembre de 2011, por tanto, la solicitud de 24 de noviembre fue oportunamente formulada. Quedan demostrados, igualmente, los supuestos atinentes a que la petición provenga de una de las partes o del Ministerio Público, pues la solicitó la Veeduría Ciudadana País Transparente a través del Veedor Representante; que la providencia ponga fin al proceso, puesto que la revisión eventual se invoca frente

a la sentencia de segunda instancia, con la que se terminó el proceso de la acción popular; y que la misma haya sido dictada por el Tribunal Administrativo; situación que también aconteció en razón a que la sentencia objeto de revisión eventual fue proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ahora bien, encuentra la Sala necesario reiterar que la revisión eventual no es un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, es un mecanismo que tiene por finalidad la unificación de jurisprudencia. En ese sentido, para la Sala que no puede seleccionarse para ser revisado el fallo de la referencia con el propósito de que su unifique tesis jurisprudencial sobre la procedencia del incentivo ante su supresión a partir de la Ley 1425 de 2010, porque con auto proferido el 23 de febrero de 2011, respecto del fallo de acción popular Nº 170013331001200901566-01, promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el Municipio de Chinchiná - Casa de la Cultura dictado por el Tribunal Administrativo del Caldas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, seleccionó para revisión la sentencia dictada el 7 de octubre de 2010, a fin de unificar la jurisprudencia sobre la vigencia o no del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, luego de ser derogados sus artículos 39 y 40 por la Ley 1425 de 2010. Por tal razón, y en atención a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, no se selecciona para revisión esta sentencia puesto que ya fue seleccionado otro fallo de acción popular con el mismo propósito y, por tanto, la

citada providencia seleccionada para revisión cumple con la finalidad de este novedoso mecanismo y fijará la tesis de unificación respecto de si el incentivo económico pervive o no pese a la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por la Ley 1425 de 2010 Además, frente a la condena en costas y agencias en derecho considera la Sala improcedente seleccionar este asunto para revisión, en razón a que éstas conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se determinan para cada caso en concreto7. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- No seleccionar para revisión la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular instaurada por la Veeduría Ciudadana País Tranparente contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la Alcaldía Local de Usaquén y el Departamento Administrativo del Espacio Público. 7 Artículo 38. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses

Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias respectivas por parte de la Secretaría General. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO