CE-11001-33-31-029-2006-00166-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-33-31-029-2006-00166-01(AP)REV

Actor: TERESA DEL PILAR CUBILLOS GARCIA

Demandado: NOTARIA TREINTA Y OCHO DE BOGOTA D.C Procede la Sección Cuarta a resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 21 de enero de 2010 proferido por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia.

ANTECEDENTES La demanda. La señora Teresa del Pilar Cubillos García, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al “acceso al servicio público notarial y a que su prestación sea eficiente y oportuna” en concordancia con el “derecho de los usuarios notariales a recibir un eficiente y oportuno servicio”, los cuales considera vulnerados por la Notaría Treinta y Ocho de Bogotá D.C. por la demora, ineficiencia e inoportunidad en la prestación del servicio, pues para cualquier trámite se demora entre una y dos horas. Alega, además la inadecuación de las instalaciones de la notaría, el déficit de los empleados y la mala remuneración de los mismos.

Trámite. La demanda fue admitida el 11 de diciembre del 2006 por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá. La Superintendencia de Notariado y Registro contestó la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la indebida acción. El Juzgado citó a las partes el 26 de marzo de 2007, para audiencia especial de pacto de cumplimiento, fecha en la cual la parte actora no asistió por lo que el Despacho declaró fallida la diligencia y continuó con el trámite procesal correspondiente. De las excepciones previas formuladas se corrió traslado y la actora popular dio respuesta y solicitó pruebas. Decretadas las pruebas y una vez vencido el periodo probatorio el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión. Fallo de primera instancia. El 30 de enero de 2009, el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá negó la protección de los derechos colectivos invocados. Estudiadas las excepciones formuladas por la Superintendencia de Notariado y Registro, no encontró fundamento alguno para acceder a ellas y procedió al estudió de fondo del asunto. Observó que de las pruebas practicadas, concretamente de la inspección judicial a las instalaciones de la notaría accionada, no se demuestra ninguna de las situaciones alegadas por la actora popular y que, a su juicio, denotan la ineficiencia en la prestación del servicio notarial. Como tampoco se prueba la vulneración de derecho colectivo alguno. En relación con los salarios de los empleados de la notaría, precisó que estos son

particulares y dependen exclusivamente del notario, por lo que no es posible discutir derechos subjetivos surgidos de una relación laboral a través de una acción popular. De otra parte, advirtió que la parte actora en el transcurso del proceso pretendió redireccionar la demanda y sustentar la vulneración de los derechos colectivos más que en la ineficiencia de la prestación del servicio notarial, en la falta de inmuebles adecuados para la prestación del mismo a personas discapacitadas. Al respecto, señaló que dentro del proceso no existe evidencia de que las condiciones del inmueble impidan la prestación del servicio a las personas con alguna disminución física. Además, las pruebas, entre ellas, la inspección judicial solicitada tenía como fin demostrar la ineficiente prestación del servicio notarial y no si el inmueble cumplía o no con las normas sobre la eliminación de barreras arquitectónicas. Cambiar el objeto de la prueba solicitada desconoce el derecho al debido proceso de la contraparte dado que no concuerda con los motivos que originaron el proceso Recurso de apelación. La actora popular sostiene que el tema de las barreras arquitectónicas que tiene el inmueble son parte de la acción popular pues de ello revela su inadecuación. Es innegable que el inmueble donde funciona la notaría tiene barreras arquitectónicas que impiden la libre y segura movilidad de los discapacitados y que debieron ser eliminadas hace más de 10 años, según lo ordenó la Ley 361 de 1997 pero la notaría no ha cumplido. Agrega que el inmueble debe contar con ascensor y que en este caso el acceso al segundo y tercer piso es por las

escaleras. Además, si no existe ascensor, la edificación debe tener rampas fijas y no movibles. Considera que deben protegerse los derechos colectivos invocados y ordenar al notario la prestación del servicio en un inmueble apto y adecuado para los usuarios, según los requerimientos legales, de manera que se eliminen las barreras arquitectónicas internas y externas para una libre y segura movilidad sobre todo para las personas con alguna discapacidad, quienes tienen una especial protección constitucional. Fallo de segunda instancia. El 21 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección B, confirmó la decisión del a quo por las siguientes razones: Lo alegado por la actora en cuanto a la existencia de barreras arquitectónicas no fue objeto de la demanda, por lo que se considera como un hecho nuevo frente al cual la parte demandada no tuvo oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y no debía ser objeto de la sentencia, como en efecto se hizo. Precisa que las pretensiones de la demanda popular no limitan al juez para tomar las medidas necesarias para la protección del derecho o interés colectivo invocado. No obstante, ello no permite al operador jurídico variar o acomodar los hechos de la demanda según los argumentos de la demandante. Al respecto, trascribe apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que la parte actora tiene dos oportunidades procesales para precisar la extensión o contenido de la controversia, en la demanda o en la corrección o adición, en las que expone los hechos y las pretensiones, sin que sea posible en actuación posterior al auto de pruebas proponer hechos diferentes a los

formulados en las mencionadas oportunidades. Asi que la sentencia no puede comprender hechos y pretensiones no aducidas en la respectiva etapa procesal, de las cuales la parte demandada no tuvo posibilidad de defenderse. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL La actora popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicita la revisión de la providencia dictada en segunda instancia para unificar jurisprudencia, dado que “no es posible que sobre un mismo tema cada juez aplique a su manera la ley, estableciéndose así criterios abiertamente contradictorios, diversidad de interpretaciones que solo generan confusión”. Resalta que el Tribunal en un caso igual al estudiado, consideró que el tema relacionado con las barreras arquitectónicas hace parte de la demanda, por cuanto en ella se indicó que los “inmuebles no son los adecuados para el gran número de usuarios”. Considera que en este caso el ad quem, en su facultad valorativa de la demanda, disminuyó y desconoció el real contenido del libelo y negó la protección de los derechos colectivos invocados. Sostiene que el Tribunal no acató los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Cita y trascribe apartes de las sentencias C-1152 de 2008, T-1258 de 2008 y T-518 de 1992 de la Corte Constitucional y el fallo de tutela de 26 de agosto de 2009 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia del doctor William Giraldo Giraldo, en el que amparó los derechos de un discapacitado al no poder ingresar a un inmueble por no tener rampas.

Se refiere al material probatorio que da plena certeza que el inmueble notarial no está adecuado para el servicio eficiente y oportuno a todos sus usuarios, incluidos los discapacitados. Tanto la Constitución y la ley como los tratados internacionales protegen esta población. Indica que el tema en discusión es la especial protección que merecen los discapacitados, adultos mayores, mujeres embarazadas, etc, cuyos derechos se desconocen por la notaría accionada al no realizar las adecuaciones arquitectónicas al inmueble donde funciona según los mandatos legales (Ley 361 de 1997 reglamentada por el Decreto 1538 de 2005). Esa omisión vulnera los derechos colectivos invocados.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La presente providencia se registró para que fuera conocida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conforme con lo considerado en el auto de 17 de febrero de 20101. No obstante, la Sala Plena mediante Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 decidió adicionar un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocer de las solicitudes de revisión eventual. En consecuencia, la Sección Cuarta asume el conocimiento de la solicitud de revisión eventual de la sentencia de 21 de enero de 2010 dictada por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

1 Providencia dictada en el proceso radicado con el número 23001-23-31-000-2007-00325-02, C.P. Doctora María Nohemí Hernández Pinzón La Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, prevé: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos,

dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular es la unificación de la jurisprudencia que busca garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en 2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los

mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además debe examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1). La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal

Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular4. 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

La actora popular solicita la revisión de la sentencia de 21 de enero de 2010, dictada en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de unificar jurisprudencia pues considera que frente al mismo caso existen pronunciamientos diferentes. Al respecto, advierte la Sala que la señora Teresa del Pilar Cubillos García, como

actora popular, es quien formula la solicitud de revisión eventual, por lo que se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia la profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la sentencia, cuya revisión se pide, se notificó por edicto fijado el 28 de enero de 2010 y desfijado el 1º de febrero siguiente, es decir que el término de los ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 2 de febrero y venció el 11 de febrero de

2010. La actora popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de febrero de 2010, es decir, en tiempo.

En relación con el requisito de sustentación, se observa que la actora popular para fundamentar la revisión se contrae a indicar que se ha desconocido el precedente jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en cuanto a la protección especial de los discapacitados, adultos mayores y mujeres embarazadas. 5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. Al respecto, encuentra la Sala que en este caso no procede la revisión para unificar jurisprudencia, tal como lo expone la actora, pues se observa de manera clara que lo pretendido es que a través de este mecanismo eventual se acceda a unas pretensiones que no se formularon oportunamente con la demanda y frente a las cuales la parte accionada no tuvo posibilidad de ejercer su derecho de defensa. En este punto vale la pena aclarar que la señora Teresa del Pilar Cubillos García

en el escrito de la demanda invocó el derecho colectivo al acceso al servicio público notarial y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho de los usuarios notariales a recibir un eficiente y oportuno servicio, los cuales considera vulnerados por la demora, ineficiencia e inoportunidad en la prestación del servicio. Alega que un usuario para hacer cualquier trámite, como por ejemplo una autenticación, demora entre una y dos horas en la notaría. En la demanda formuló como pretensión “ordenar a la Notaria accionada tomar las medidas necesarias e indispensables tendientes a conseguir la máxime eficiencia en la prestación del servicio público a su cargo, eliminando todas las causas de ineficiencia, (…)”. No obstante, en los alegatos de conclusión de primera instancia y demás actuaciones el tema central es la existencia de barreras arquitectónicas internas y externas que impiden el acceso a la notaría de las personas discapacitadas, adultos mayores y mujeres embarazadas, siendo ese el fundamento para alegar la vulneración de los derechos colectivos. Teniendo en cuenta ese argumento pretende que se ordene la adecuación del inmueble donde funciona la notaría, de manera que se eliminen las barreras arquitectónicas según las exigencias legales. Esa pretensión es diferente a la formulada en la demanda, por lo que como se indicó, no es cierto que el precedente judicial referido a la especial protección que debe brindarse a las personas discapacitadas, adultos mayores y mujeres embarazadas se esté desconociendo, pues el fallo cuya revisión se solicita no se refiere a este punto precisamente porque no fue el fundamento de la demanda y la

parte accionada no tuvo oportunidad de exponer los argumentos de defensa frente a ese aspecto. Las pruebas y razones de defensa de los accionados no estuvieron dirigidas a desvirtuar la existencia de barreras arquitectónicas en la edificación de la notaría, dado que, como se indicó y se observa en el expediente, ese punto no fue alegado en la demanda ni dentro de las oportunidades procesales para adicionarla o reformarla. Se precisa que este mecanismo no puede considerarse como una instancia más o un recurso, porque su propósito es el de unificar la jurisprudencia. En consecuencia, para la Sala no es procedente la revisión de la sentencia de 21 de enero de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 21 de enero de 2010 dictada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ