CE-11001-33-31-031-2010-00167-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-33-31-031-2010-00167-01(AP)REV

Actor: VEEDURÍA CIUDADANA PAIS TRANSPARENTE

Demandado: BOGOTA D.C. Y OTROS En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por la parte actora respecto de la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano John Maximino Muñoz Téllez, actuando como representante legal de la Veeduría Ciudadana “País Transparente”, solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el

propósito que el Juez Administrativo del Circuito de Bogotá le ordenara a la Alcaldía Mayor del Distrito Capital, a la Alcaldía Local de Kennedy y al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público proceder a la demolición de la obra civil ubicada sobre la calle 3A sur entre carreras 72 y 71D de esta ciudad, que ocupa indebidamente el espacio público, dejando la zona afectada y sus aledañas en el estado de servicio original. La anterior pretensión, en síntesis, se funda en que en la nomenclatura antes señalada existe un cerramiento en reja metálica de lado a lado de la vía, la cual impide el tránsito vehicular, así como una caseta de vigilancia sobre el andén.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de marzo de 20121 el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, incluidas las relacionadas con la condena en costas y el pago del incentivo, exponiendo los siguientes argumentos: (i) Los obstáculos que impedían el tránsito fueron retirados desde el mes de octubre de 2010; (ii) la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la demanda, conduce a la configuración de un hecho superado, por lo que, por sustracción de materia, no tendría objeto emitir ninguna orden; (iii) el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010 derogó el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por lo que no hay lugar al reconocimiento del incentivo.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA

El 2 de agosto de 2012 la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 6 de marzo del mismo año, por medio de la cual el Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, confirmando la decisión del a quo2. 1 Folios 152 – 160 cuaderno No. 1. 2 La sentencia de segunda instancia obra a los folios 33 a 44 del cuaderno No. 2. En la providencia mencionada el ad quem planteó el siguiente problema jurídico: “En ese orden de ideas, corresponde a esta Sala determinar, de una parte, si ante la carencia actual de objeto de la acción, en la parte resolutiva de la sentencia se deben denegar las pretensiones o declarar la existencia de un hecho superado, segundo, si hay lugar a reconocer a favor de la actora popular el incentivo económico, y tercero, si se deben reconocer las costas del proceso y las agencias en derecho”. En relación con el primer aspecto precisó que cuando la acción carece de objeto por hecho superado, es claro que no se configuran los elementos necesarios para su prosperidad, razón por la que la decisión que imparta el juez debe estar dirigida necesariamente a denegar la prosperidad de las pretensiones. En torno al incentivo señaló que no hay lugar a su reconocimiento, por dos razones fundamentales: (i) Aunque en efecto existió una vulneración a los derechos colectivos con ocasión de la invasión del espacio público, no puede afirmarse que la cesación del daño haya acaecido con ocasión de la

presente acción, teniendo en cuenta que para el 24 de agosto de 2010, esto es seis días antes de la interposición de la demanda que dio origen a este proceso, la comunidad de la Urbanización América Central – Sector Galán restituyó en forma voluntaria la vía afectada; (ii) con todo, en gracia de discusión ha de tenerse en cuenta que con la promulgación de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, dejando en consecuencia sin fundamento normativo el incentivo económico. Finalmente expuso que en este caso no hay lugar a condena en costas, en la medida que la parte actora resultó vencida en el proceso, puesto que las pretensiones por ella formuladas no prosperaron, toda vez que el hecho que se denunció como generador de vulneración desapareció desde antes de la interposición de la demanda, por lo que no se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

4. PETICIÓN DE REVISIÓN Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia, el 23 de agosto de 2012 el representante legal de la parte actora presentó solicitud de revisión, sin exponer argumentación alguna3.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el representante legal de la parte actora para la revisión de la sentencia proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de agosto de 2012, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión y (iii) estudio del caso concreto. 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta 3 Folio 46 cuaderno No. 2. Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad4. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones

populares y de grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso. 4 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del

verdadero principio decisional5de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente6.  La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y

probatorio del caso. 3.- Estudio del caso concreto 5 SU-047/99 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. Como ya se advirtió, la parte actora solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, por cuanto sobre la calle 3A sur entre carreras 72 y 71D de esta ciudad se instaló un cerramiento en reja metálica de lado a lado de la vía y una caseta de vigilancia, sin que la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Bogotá, la Alcaldía Local de Kennedy y el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público hubieren desarrollado ninguna actuación tendiente a corregir la ocupación indebida del espacio público. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Veamos: En relación con el trámite del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo, el inciso segundo del artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, dispone

lo siguiente: “ARTICULO 36A. Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009: (…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella”. Como puede observarse, la norma no previó la posibilidad de que la solicitud de revisión se presentara y posteriormente se sustentara ante los Tribunales Administrativos o el Consejo de Estado, vale decir, la Ley 1285 de 2009 no estableció una etapa procesal dirigida a la sustentación posterior de la solicitud. Así, la expresión “deberá formularse” implica que la petición se presente y sustente al mismo tiempo.

En la misma línea, el artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “Artículo 274. Competencia y trámite. De la revisión eventual conocerá la sección que el reglamento determine según su especialidad y para su trámite se observarán las siguientes reglas:

1. La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso.

2. En la petición deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud. (…)” A partir de lo anterior se evidencia que ni en la regulación original del mecanismo de revisión eventual, contenida en la Ley 1285 de 2009, ni en la del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se previó la posibilidad de sustentación posterior de la solicitud.

En el sub examine la providencia cuya revisión se solicita fue proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de agosto de 20127 y notificada por edicto que se desfijó el 13 de agosto siguiente8. 7 Folios 33 a 44 cuaderno No. 2. 8 Folio 45 cuaderno No. 2. La petición de revisión eventual fue presentada por el representante legal de la Veeduría Ciudadana “País Transparente” el 23 de agosto de 2012, señalando textualmente en el respectivo escrito “…formulo SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL, la cual oportunamente sustentaré”9.

Mediante auto de 3 de septiembre de 2012 el ad quem dispuso la remisión del expediente a esta Corporación para decidir la solicitud de revisión eventual10, orden que cumplió la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante oficio No. AM 12-4674 del día 13 del mismo mes y año11. Con acta de 28 de septiembre de 2012, secuencia No. 6108, el asunto fue repartido al Despacho del Consejero que elabora esta ponencia12. El expediente arribó físicamente al Despacho el 8 de octubre de 201213 y en esa misma fecha la Secretaría General allegó el escrito de sustentación de la solicitud de revisión eventual de la sentencia de segunda instancia14, que había sido presentado por la parte actora el día 3 de octubre del año en curso, según el sello visible a folio 52 del cuaderno No. 2. En tales condiciones, el término previsto por el inciso segundo del artículo 36 A de la Ley 270 de 1996 para presentar y sustentar la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se venció el 24 de agosto de 2012, en tanto las argumentaciones planteadas por la parte actora para tal efecto tan solo se presentaron ante esta Corporación el 3 de octubre siguiente, es decir, un mes y nueve días después del vencimiento del plazo fijado por la ley. A partir de lo anterior se infiere que en este caso no se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, en razón a que la respectiva solicitud fue sustentada en forma extemporánea. 9 Folio 46 cuaderno No. 2.

10 Folio 48 cuaderno No. 2. 11 Folio 49 cuaderno No. 2. 12 Folio 50 cuaderno No. 2 13 Folio 51 cuaderno No. 2. 14 Folio 57 cuaderno No. 2.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por la Sección Primera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO