CE-11001-33-31-034-2006-00002-01(AP)REV-2010

REVISION EVENTUAL EN ACCION POPULAR - Improcedente para reabrir el debate probatorio / REVISION EVENTUAL EN ACCION POPULAR - Solamente procede frente a la unificación jurisprudencial En relación con el requisito de sustentación, se observa que el actor popular para fundamentar la revisión se contrae a indicar que el Tribunal no valoró en debida forma las pruebas allegadas al proceso con las cuales se demostró la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados. Igualmente, se refiere a los artículos 24, 82 y 88 de la Constitución Nacional; 2, 5, 8 y 9 de la Ley 472 de 1998; a la Ley 9 de 1989; 174 del Código de Procedimiento Civil y a los tratados internacionales (art. 2 [1]) del Pacto de San José de Costa Rica como sustento de la demanda. Relaciona, además, las pruebas recaudadas en el proceso con las cuales se probó, a su juicio, que se invadió el espacio público. Los argumentos del actor popular, entre otros el que “la sentencia de segunda instancia … es contrario (sic) a derecho por no estar en consonancia con el acervo probatorio arrimado al proceso, dan cuenta de la inconformidad con la providencia de 12 de noviembre de 2009 y la intención de reabrir el debate probatorio, para lo cual no procede la revisión eventual, pues, como se indicó, este mecanismo no puede considerarse como una instancia más o un recurso, porque su propósito es el de unificar la jurisprudencia. Además, el actor popular, no señala los temas o aspectos frente a los cuales deba pronunciarse el Consejo de Estado para unificar la jurisprudencia,

o que existen sobre el tema discutido providencias contradictorias, todo lo cual evidencia que la solicitud que se analiza no cumple con la finalidad prevista para este mecanismo de revisión eventual.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 24 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 82 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 2 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-33-31-034-2006-00002-01 (AP)REV

Actor: JESUS EDUARDO TENORIO PERLAZA Demandado: ALCALDIA LOCAL DE TEUSAQUILLO Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 12 de noviembre de 2009 proferido por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se revocó la decisión de primera instancia que amparó los derechos colectivos invocados en ejercicio de la acción popular.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Jesús Eduardo Tenorio Perlaza, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la realización de construcciones, edificaciones y

desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales considera vulnerados por la Alcaldía Local de Teusaquillo al permitir la invasión del espacio público con las casetas ubicadas en diferentes zonas de la localidad1, que no permiten a la ciudadanía en general, a las personas discapacitadas y de la tercera edad transitar con seguridad, libre y cómodamente por los andenes que son de uso exclusivo de los peatones. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. Una vez admitida la demanda por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y presentada la respuesta por la Alcaldía Mayor del Distrito de Bogotá, el Juzgado citó a las partes el 22 de enero de 2007, para audiencia especial de pacto de cumplimiento, fecha en la cual la parte demandada no aportó fórmula de arreglo por lo que el Despacho declaró fallida la diligencia y continuó con el trámite procesal correspondiente. El Juzgado vinculó como litis consortes necesarios a los propietarios de los inmuebles en cuyos límites estaban ubicadas las casetas. Una vez notificados de la existencia de la acción popular se fijó nueva fecha para la audiencia especial2, pero ante la ausencia de la parte actora se declaró cerrada. Sin embargo, el actor popular allegó excusa médica por lo que se citaron nuevamente a las partes para audiencia, que finalmente se celebró el 20 de mayo de 2008. 1 En (el cuaderno 1 ver folio 3) la demanda se señalan las direcciones de las casetas.

2 25 de septiembre de 2007. En la diligencia de pacto de cumplimiento la apoderada del Distrito Capital aportó acta del Comité de Conciliación en la que se decidió no presentar fórmula de pacto, ante la superación del hecho objeto de la acción, dado que en todos los casos se restituyó el espacio público. Resaltó que la Alcaldía Local, previo a la demanda popular, no tenía conocimiento de los hechos que dieron origen a la acción, pues no se presentó queja alguna. Finalmente solicitó que los terceros infractores sean los que asuman el eventual pago del incentivo. Fallo de primera instancia. El 9 de junio de 2010, el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos colectivos invocados pero no impartió orden alguna porque las medidas para el efecto se adoptaron estando en curso la actuación procesal. Con fundamento en el material probatorio el Juzgado estableció que la Alcaldía Local de Teusaquillo adelantó diligencia de restitución del espacio público el 12 de mayo de 2008, con la cual se recuperaron en su totalidad las zonas en las que estaban ubicadas las casetas que motivaron la acción popular. Significa que en el curso del proceso se acreditó la cesación de los efectos de la vulneración, porque el hecho estaba superado, pero que, en todo caso, debía declararse su ocurrencia. Reconoció el incentivo económico a favor del actor popular por la suma de $4.605.000, a cargo de la Alcaldía Local de Teusaquillo. Recurso de apelación. La Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso recurso de apelación con fundamento en

que el Juez de primera instancia desconoció que el supuesto daño causado y denunciado fue un hecho exclusivo de terceros, es decir, de residentes de los predios en los cuales se instalaron las casetas y quienes fueron vinculados al proceso como litisconsortes necesarios de modo que la responsabilidad fue de ellos y no de la Alcaldía, entidad que de manera alguna instaló, ordenó o permitió la instalación de las casetas metálicas en los andenes del sector al que se refiere la demanda. De otra parte, la demandada insistió en que antes de la interposición de la demanda popular no se formuló ante la Defensoría del Espacio Público o la Alcaldía Local de Teusaquillo, queja o petición por algún miembro de la comunidad o del ahora actor frente a la ocupación del espacio público. Por último, que en la sentencia apelada no se hace referencia a la conducta de los propietarios de los inmuebles que serían los verdaderos responsables de la violación de los derechos y, por tanto, del pago de la condena pecuniaria. Fallo de segunda instancia. El 12 de noviembre del 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección A, revocó la decisión del a quo. Consideró que no existía prueba de la vulneración de los derechos colectivos invocados ni que la posible afectación de los mismos fuera imputable a la acción u omisión de las accionadas. Además, con las actuaciones cumplidas por las autoridades vinculadas, se logró la restitución de los andenes afectados y la demolición de las casetas. En tales condiciones, no era del caso acceder a las pretensiones de la demanda ante un hecho superado ni a reconocer el incentivo económico.

SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicita la revisión de la providencia dictada en segunda instancia por ser contraria a derecho, pues no se tuvieron en cuenta las pruebas que demuestran que la entidad accionada vulneró los derechos colectivos invocados.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

El doctor William Giraldo Giraldo manifiesta estar impedido para conocer de la solicitud de revisión eventual, por estar incurso en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que conoció el presente proceso en calidad de Magistrado conductor de la segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La causal consagrada en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil indica: “2º. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.” En relación con la causal trascrita, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha entendido que “no cualquier manifestación o actuación procesal resulta suficiente para que la aludida causal se estructure; es menester que se trate de alguna que pudiese llegar a comprometer el criterio del juez en relación con el ‘asunto debatido’, es decir, con las pretensiones, la defensa de la demandada y la valoración probatoria”.3 En este caso se advierte que si bien es cierto que al doctor William Giraldo Giraldo le correspondió por reparto el expediente para tramitar la segunda instancia de la acción popular, sólo dictó autos de trámite para darle impulso al proceso4, pero no

participó en la decisión que le puso fin, dado que para esa fecha ya fungía como Consejero de Estado. En consecuencia, la Sala declarará infundado el impedimento manifestado por el doctor William Giraldo Giraldo, por cuanto los hechos en los que se sustentó no encuadran en la causal invocada.

2. Competencia.

Decidido lo anterior, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolver sobre la procedencia de la revisión eventual de la sentencia de 12 de noviembre de 2009 dictada por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo considerado en el auto de 17 de febrero de 2010, dictado en el proceso radicado con el número 23001-23-31-000-2007-00325-02, C.P. Doctora María Nohemí Hernández Pinzón. 3 Ver sentencia de 8 de mayo del 2007, Rad. No. 2004-00581-01 (33390), Actor: Alberto Aristizábal Bedoya, C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Autos de: 18 de julio del 2008 que corrió traslado para sustentar recurso de apelación, 2 de diciembre del 2008 que admitió el recurso y 16 de marzo de 2009 que corrió traslado para alegatos de conclusión. (fls. 4, 29 y 32)

3. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 11, en relación con el

mecanismo eventual de revisión, prevé: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo

Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular es la unificación de la jurisprudencia que busca garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo5. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Esto, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición

unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además debe examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada6. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1). La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular7. 5 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 7 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los

(4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia8. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión. Caso concreto. El actor popular solicita la revisión de la sentencia de 12 de noviembre de 2009, dictada en segunda instancia por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues estima que no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran que la Alcaldía Local de Teusaquillo vulneró los derechos colectivos invocados. Al respecto, advierte la Sala que el señor Jesús Eduardo Tenorio Perlaza, como actor popular, es quien formula la solicitud de revisión eventual, de modo que se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia la profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En cuanto al requisito de oportunidad, la sentencia, cuya revisión se pide, se notificó por edicto fijado el 26 de noviembre de 2009 y desfijado el 30 siguiente. El término de los ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 1º de diciembre y venció el 11 de diciembre de 2009. El actor popular radicó la solicitud

ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de diciembre de 2009, es decir, en tiempo. En relación con el requisito de sustentación, se observa que el actor popular para fundamentar la revisión se contrae a indicar que el Tribunal no valoró en debida forma las pruebas allegadas al proceso con las cuales se demostró la vulneración Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 8 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. de los derechos e intereses colectivos invocados. Igualmente, se refiere a los artículos 24, 82 y 88 de la Constitución Nacional; 2, 5, 8 y 9 de la Ley 472 de 1998; a la Ley 9 de 1989; 174 del Código de Procedimiento Civil y a los tratados internacionales (art. 2 [1]) del Pacto de San José de Costa Rica como sustento de la demanda. Relaciona, además, las pruebas recaudadas en el proceso con las cuales se probó, a su juicio, que se invadió el espacio público. Los argumentos del actor popular, entre otros el que “la sentencia de segunda instancia … es contrario (sic) a derecho por no estar en consonancia con el acervo probatorio arrimado al proceso, dan cuenta de la inconformidad con la providencia de 12 de noviembre de 2009 y la intención de reabrir el debate probatorio, para lo cual no procede la revisión eventual, pues, como se indicó, este mecanismo no puede considerarse como una instancia más o un recurso, porque su propósito es el de unificar la jurisprudencia. Además, el actor popular, no señala los temas o aspectos frente a los cuales deba

pronunciarse el Consejo de Estado para unificar la jurisprudencia, o que existen sobre el tema discutido providencias contradictorias, todo lo cual evidencia que la solicitud que se analiza no cumple con la finalidad prevista para este mecanismo de revisión eventual. En consecuencia, para la Sala no es procedente la revisión de la sentencia de 12 de noviembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

1. Declárase infundado el impedimento manifestado por el doctor WILLIAM

GIRALDO GIRALDO.

2. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 12 de noviembre de 2009 dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente Con salvedad de voto

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ (E) VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA SUSANA BUITRAGO VALENCIA RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO Aclaro voto Aclaro voto

WILLIAM GIRALDO GIRALDO GUSTAVO EDUARDO GOMEZ

ARANGUREN Aclara voto

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

Ausente con excusa

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA Aclaro voto BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Aclaro voto

MAURICIO TORRES CUERVO ALFONSO VARGAS RINCON

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO LUIS RAFAEL VERGARA

QUINTERO Aclara voto