CE-11001-33-31-036-2010-00198-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo Así pues, es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones no compatibles, pues mientras la Sección Primera considera que dentro de las acciones populares presentadas antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 2010, es procedente reconocer el incentivo económico, la Sección Tercera estima que aun cuando la acción popular haya sido presentada antes de promulgarse la Ley 1425 de 2010, no es factible reconocer el incentivo si a la fecha de proferir sentencia éste había sido derogado. Conviene, por tanto, unificar la jurisprudencia respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones entre una y otra sección y garantizar a los ciudadanos el derecho de igualdad ante la ley FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-33-31-036-2010-00198-01(AP)REV

Actor: CESAR AUGUSTO MANTILLA SANTOS

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE BARRIOS UNIDOS - BOGOTA D.C De conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación mediante Acuerdo 0117 de 2010 (12 de octubre) “por medio del cual se adiciona el artículo

13 del Acuerdo Nº 58 de 19991 un parágrafo”, esta Sala es competente para conocer de la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia proferida el 26 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Subsección A), que decidió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, el 13 de marzo de 2012.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1 Por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.

El 20 de septiembre de 2010, el actor interpuso acción popular contra la Alcaldía Local de Barrios Unidos, para que se protegieran los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. 1.1. Hechos El actor afirma que en la localidad de Barrios Unidos, en las (i) carreras 17 entre calles 64 y 80, 17 Nos. 65 a 49, 65 No. 73-23, 65 Nos. 74 a 05, 61 No. 74-25, 50 No. 72-01, 28 B No. 71 C-59, 22 No. 66-4, 19 No. 66-40 y 19 No. 66 a 05; (ii) calles 75 No. 64-64, 75 No. 64-4 y 64 No. 18-24; y (iii) Avenidas Calles 68 No. 6464 y 72 No. 28 B -22, se instalaron una serie de carteles pegados a los postes de los teléfonos públicos, que generan contaminación visual para los habitantes del

sector y constituyen un comportamiento contrario a las normas de convivencia e indebida utilización del espacio público por publicidad exterior ilegal, afectación a la estética del paisaje y de la infraestructura que forma parte de la propiedad del Estado y que sirve de apoyo a las redes eléctricas y telefónicas. En consecuencia, solicitó amparar derechos colectivos invocados y ordenar a la demandada, realizar las medidas tendientes a lograr la protección, recuperación y conservación del espacio público, y, reconocer en su favor el incentivo económico previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. 1.2. Actuación El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Sección Tercera) admitió la demanda mediante auto de 11 de octubre de 2010. Allí se dispuso a notificar a las autoridades accionadas. 1.2.1 Contestación La Alcaldía Local de Barrios Unidos se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que los establecimientos de comercio pueden instalar avisos en el Distrito Capital, de conformidad con la Ley 140 de 1994 (23 de junio)2, los Decretos 2 Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional. Distritales 959 de 2000 (1° de noviembre)3 y 506 de 2003 (30 de diciembre)4 y, las Resoluciones expedidas por la Secretaría Distrital de Ambiente. Alude que no se están vulnerando los derechos colectivos denunciados por la parte actora y que las conductas en la demanda no pueden enmarcarse dentro de potenciales o reales peligros frente a derechos colectivos.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que, son los particulares propietarios de los inmuebles y/o anunciantes de la publicidad ubicadas en la localidad de Barrios Unidos, los llamados a responder por el objeto de la reclamación, comoquiera que fueron ellos quienes colocaron la publicidad sin el consentimiento y permiso de la autoridad ambiental y no la Alcaldía Local de Barrios. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Sección Tercera), mediante sentencia de 13 de marzo de 2012, declaró superadas las circunstancias que motivaron la acción, negó las pretensiones de la demanda y el reconocimiento del incentivo económico, en consideración a que éste fue derogado por el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Subsección A), mediante sentencia de 26 de julio de 2012, confirmó la decisión de primera instancia.

III. SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA SENTENCIA El 10 de agosto de 2012, el actor popular solicitó la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, 3 Por el cual se compilan los textos del Acuerdo 01 de 1998 y del Acuerdo 12 de 2000, los cuales reglamentan la publicidad Exterior Visual en el Distrito Capital de Bogotá 4 Por el cual se reglamentan los Acuerdos 01 de 1998 y 12 de 2000, compilados en el Decreto 959 de 2000.

Subsección A), alegando que el Consejo de Estado no tiene una postura definida sobre la materia del incentivo económico en acciones populares.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA  Consideración preliminarCompetencia.

Mediante Acuerdo Nº 0117 de 12 de octubre de 2010, la Sala Plena del Consejo de Estado modificó el reglamento de la Corporación, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencia que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita. ARTÍCULO 2º. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su

publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” En consecuencia, las decisiones acerca de las solicitudes de revisión de acciones populares presentadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, son competencia de las secciones de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y, por ende, esta Sección es competente para conocer el asunto de la referencia.  Generalidades del recurso de revisión La decisión respecto de la revisión o no de la providencia sub iudice se fundamenta en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, ajustada a los razonamientos que hizo la Corte Constitucional mediante sentencia C-713 de 2008, en los siguientes términos: «1.- La nueva norma que propone el proyecto introduce la figura de la revisión eventual, por parte del Consejo de Estado, de las acciones populares y de grupo que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa. Es así como el inciso 1º del artículo planeta la selección de sentencias y demás providencias que pongan fin al proceso, con el propósito de unificar la jurisprudencia, asegurar la protección de los derechos fundamentales o ejercer control de legalidad. Los incisos 2º y 3º regulan asuntos puntuales como la inexistencia del deber de motivar la escogencia o exclusión para revisión, los efectos de las decisiones, el plazo para solicitar la revisión, los sujetos legitimados para hacerlo y el trámite que deberá surtirse. A su turno, el parágrafo 1º del artículo permite que el mecanismo de la revisión eventual se aplique también a los procesos originados en el

ejercicio de otras acciones de conocimiento de esa Jurisdicción, mientras que el parágrafo 2º permite al Consejo de Estado actuar como Corte de Casación Administrativa, dejando a la ley la regulación de los recursos en particular.» El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, cuyo tenor es el siguiente: «ARTÍCULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2o. del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados

a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. PARÁGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que

puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 14 de julio de 2009 (Expediente: 2007-00244. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez) señaló que de acuerdo con la Ley 1285 de 2009 y la sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, los requisitos para que proceda la revisión de las providencias de las acciones populares ante esta corporación son los siguientes: a) La solicitud de revisión debe ser formulada por las partes o por el Ministerio Público; b) Debe tratarse de sentencias o providencias que pongan fin al proceso; c) La petición deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia; d) Que la sentencia que haya sido dictada únicamente por los Tribunales Administrativos y e) Que la petición esté debidamente sustentada. Asimismo sostuvo la Sala Plena que para definir la Selección deben considerarse los siguientes parámetros: a) Las particularidades de cada asunto; b) El cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; y c) La configuración de uno o varios de los eventos que determina la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por último, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del la Ley 1285 de 2009, dispuso que el Consejo de Estado debe motivar suficientemente la admisión o el rechazo de la solicitud, lo cual se entra a resolver.  El caso concreto

El actor popular solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida el 26 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), con fundamento en las distintas providencias que la Sección Primera del Consejo de Estado ha proferido sobre el reconocimiento del incentivo económico y la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010. A continuación, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 26 de julio de 2012. La solicitud de revisión fue presentada por el actor el 10 de agosto de 2012, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del auto que puso fin al respectivo proceso. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la solicitud de revisión presentada por el señor CÉSAR AUGUSTO MANTILLA SANTOS cumple los requisitos formales para su admisión. No obstante, con miras a determinar si hay lugar a ordenar la revisión del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deviene necesario realizar algunas precisiones en cuanto a los hechos que dan sustento a la solicitud y en cuanto a la jurisprudencia de esta Corporación acerca del incentivo económico dentro de acciones populares que se encontraban en trámite, para la fecha en que la Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Subsección A), consideró que pese a haberse superado las circunstancias que motivaron la acción, no había lugar a reconocer el incentivo a favor del actor, pues de acuerdo con el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia de 24 de enero de 2011 (M.P. Enrique Gil Botero), los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, son normas de carácter sustantivo, cuya aplicación quedo sin efecto a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2010. Ahora bien, acerca de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y su incidencia en el reconocimiento del incentivo económico dentro de las acciones populares iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, la Sección Primera en reciente fallo de 11 de agosto de 2011 (M.P. María Elizabeth García González), sostuvo que el actor popular tendría derecho al reconocimiento del incentivo, siempre que su demanda hubiese sido presentada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Al respecto, precisó: “En el presente caso le corresponde a la Sala determinar si es procedente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por cuanto éste fue derogado por la Ley 1425 de 2010. Frente al tema del incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el

actor, éste tendrá derecho al mismo siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010. Tan cierto es ello, que la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2011 (Expediente núm. 2005-00232, Actora: Rocio Meza Jaimes, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), sostuvo: <… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)5 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad6. 5 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. 6 Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez. … En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata,

“con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982)… … De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…>. Con lo anterior quiso significar la Sala que para la acción popular iniciada con posterioridad a la vigencia de la citada Ley no aplica el incentivo. Como quiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de septiembre de 2010, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor.”7 Por su parte, la Sección Tercera (Subsección “C”) de esta Corporación, mediante sentencia de 24 de enero de 2011 (M.P. Enrique Gil Botero), la cual sirvió de sustento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera

(Subsección A) para adoptar la decisión de segunda instancia cuya revisión pretende el actor popular, hizo hincapié en que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 (derogados por el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010) tenían el carácter de normas sustantivas siendo indispensable su vigencia para que fuera procedente su aplicación. Asimismo, puso de presente que el incentivo económico constituía no un derecho sino una mera expectativa a favor del actor popular y, bajo tal perspectiva, no constituía derecho frente a la ley nueva que lo anulara. En aquella oportunidad, dijo la Sección Tercera: “Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2.010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del 7 Consejo de Estado – Sección Primera, sentencia de 11 de agosto de 2011, M.P. María Elizabeth García González. Expediente Nº 2010-0131-01, Actor: Sebastián Camilo Mesa Hernandez. mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: "Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998"; y en el segundo que: "la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias". Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en

que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería", de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene." (…) Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un "derecho", al decir, en ambas disposiciones, que: "El demandante… tendrá derecho a recibir..." el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no

encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo. (…)”8 Así pues, es evidente que ante una misma situación de hecho, esto es la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, las Secciones Primera y Tercera cuentan con criterios diferentes y adoptan decisiones no compatibles, pues mientras la Sección Primera considera que dentro de las acciones populares presentadas antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 2010, es procedente reconocer el incentivo económico, la Sección Tercera estima que aun cuando la acción popular haya sido presentada antes de promulgarse la Ley 1425 de 2010, no es factible reconocer el incentivo si a la fecha de proferir sentencia éste había sido derogado. 8 Consejo de Estado – Sección Tercera Subsección “C”, sentencia de 24 de enero de 2011, M.P. Enrique Gil Botero. Expediente Nº 2004-0917-01, Actor: Sergio Sánchez. Conviene, por tanto, unificar la jurisprudencia respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones entre una y otra sección y garantizar a los ciudadanos el derecho de igualdad ante la ley. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero. Seleccionar la sentencia de 26 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Subsección A), para su revisión. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA