CE-11001-33-31-037-2007-00289-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-33-31-037-2007-00289-01(AP)REV

Actor: JUAN GUILLERMO CORDOBA CORREA

Demandado: INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y JUVENTUD De conformidad con el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a decidir la solicitud de selección para la eventual revisión de la providencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual resolvió el recurso de apelación que interpuso el actor contra la sentencia del 10 de agosto de 2010 que dictó el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que declaró la amenaza del patrimonio público y moralidad administrativa, conminó a la demandada a iniciar la revocación mediante derogatoria de los actos administrativos de carácter general o a pedir la nulidad de los mismos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I. LA DEMANDA

1. Hechos: 1.- El señor Juan Guillermo Córdoba Correa, demandó en ejercicio de la acción

popular al Instituto Distrital para la Protección de la Niñez y Juventud –IDIPRON-, por considerar que vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, al reconocer y pagar a sus empleados públicos factores salariales y/o prestaciones sociales, sin competencia para ello, basándose en el Decreto Nacional 1919 de 2002, Decreto Distrital 660 de Bogotá, Acuerdo Distrital 276 de 2007 del Concejo de Bogotá, aún cuando la competencia radica en el Congreso de la República y Gobierno Nacional. 2.- El Instituto para la Protección de la Niñez y la Juventud no ha pronunciado acto administrativo para enmendar a la legalidad su régimen salarial, y prestacional, y además sigue pagando y reconociendo primas y bonificaciones ilegales, desde el 2003 al 30 de junio de 2007 por un total de cuatro mil cuarenta y dos millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos cuarenta y nueve pesos ($ 4.042.654.549)

2. Pretensiones: La parte demandante solicita: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, vulnerados y amenazados por parte del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRON-, al reconocer y pagar a sus empleados públicos factores salariales y/o prestaciones sociales a los que no tienen derecho tales como la Prima

de Servicios, Prima de Antigüedad, Bonificación por Servicios Prestados, Prima Técnica de Antigüedad, Prima de Clima y Bonificación por Permanencia, reconocidos y pagados con fundamento en los

Decretos Nacionales 1919 de 2002 y 660 de 2002 y en el Acuerdo Distrital 276 de 2007.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada la cesación definitiva de los pagos por concepto de la Prima de Servicios, Prima de Antigüedad, Bonificación por Servicios Prestados, Prima Técnica de Antigüedad, Prima de Clima y Bonificación por permanencia y/o de otros factores salariales o prestaciones sociales que se estén reconociendo y pagando ilegalmente.

TERCERO: ORDENAR a la demandada dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y en aplicación del artículo 10° del la Ley 4 de 1992, la adecuación del régimen salarial y/o prestacional de sus empleados públicos, excluyendo del mismo los factores salariales y prestaciones sociales ilegales por los medios que el ordenamiento jurídico permite.

CUARTO: INSTAR a la demandada abstenerse de reconocer y pagar a los empleados públicos del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRONfactores salariales y/o prestaciones sociales no establecidos legalmente.

QUINTO: ORDENAR a la demandada, en el término perentorio de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la providencia, rendir un informe sobre las actividades desplegadas para el cumplimiento de la misma.

SEXTO: ORDENAR a los organismos de control; Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, y demás autoridades competentes, iniciar las investigaciones correspondientes a fin de determinar y sancionar a los responsables del detrimento patrimonial de

la entidad.

SEPTIMO: Que se fije el monto del incentivo para los actores populares, aún en el caso de producirse sentencia aprobatoria de un eventual pacto de cumplimiento, equivalente al quince por ciento (15 por ciento) de las sumas de dinero que recuperen o deje de pagar la demandada, en razón o como consecuencia de esta acción popular. En el evento en que no se de una recuperación monetaria, pero de alguna manera se logre preservar el patrimonio público y/o moralidad administrativa, se fije un incentivo para el demandante equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes en el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, o en el de la ejecutoria de la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, en su caso.

OCTAVO: CONFORMAR un Comité de Vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia.

NOVENO: Que se condene a la demandada a pagar al actor popular las costas del proceso incluyendo agencias en derecho; y, en caso de mala fe de parte de aquella, le imponga una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, con destino al Fondo para la Defensa de

los Derechos e Intereses Colectivos.”

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia del 10 de agosto de 2010, el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió: “PRIMERO.- DECLARASE que existe amenaza para el patrimonio público y la moralidad administrativa, con la expedición de las Resoluciones 012, 103 de 2002 y 06 de 1991 en lo atinente al pago de

la PRIMA CLIMA por parte del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA

PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRON-.

SEGUNDO: CONMINASE al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRONa iniciar la revocación mediante derogatoria de los actos administrativos de carácter general o a solicitar la nulidad con solicitud de suspensión provisional ante lo contencioso administrativo.

TERCERO: Suspéndase, a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, el pago de la PRIMA DE CLIMA a los empleados públicos del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRONcontenida en el artículo 7 y 8 literal “e” de las Resoluciones N° 012 y 013 de 2006 y 06 de 1991.

CUARTO: CONCEDESE al actor el incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley de 472 de 1998 en cuantía equivalente al 15 por ciento de lo que recupere por concepto de PRIMA CLIMA el INSTITUTO PARA LA PROTECCION DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD –IDIPRON-, el cual debe ser cancelado por la entidad….” Consideró que la prima de clima reconocida por la entidad demandada a sus empleados carece de fundamento constitucional y legal. Sin embargo, por vía de acción popular no pueden anularse actos administrativos, pero si pueden darse órdenes de hacer y no hacer cuando se están vulnerando derechos colectivos. En ese orden de ideas, ordenó la suspensión de la prima de clima.

Frente a los otros factores salariales señalados por el actor en la demanda, el a

quo estimó que existe fundamento legal para su reconocimiento, razón por la que no encontró vulneración de derechos colectivos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia del 22 de septiembre de 2011, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, habida cuenta que consideró vulnerado el derecho colectivo al patrimonio público y no a la moralidad administrativa.

Estimó que el reconocimiento de la prima clima a través de las Resoluciones N° 012 de 2006 y 03 de 2005, vulneran el derecho colectivo al patrimonio público, al producirse un detrimento al patrimonio público. No existe prueba en el expediente que acredite que existe una distorsión intencionada de la realidad fáctica en contravía de la normativa constitucional y legal, por lo que no puede concluirse que exista vulneración al derecho colectivo de moralidad administrativa.

IV. CONSIDERACIONES 1.- Sobre el mecanismo eventual de revisión en las acciones populares el artículo

36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 dispone: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”.

Así mismo, la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 2 de junio de 2009 precisó los criterios bajo los cuales debe regirse la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el sólo y único fin de unificar jurisprudencia1 por ostentar la calidad de Tribunal Supremo al Consejo de Estado de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política. 2.- En ese orden de ideas, el Consejo de Estado solo podrá conocer de las peticiones de revisión de las providencias proferidas dentro del trámite de las acciones populares o de grupo cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, siempre que su objeto consista en unificar jurisprudencia. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación consideró que los siguientes eventos ameritan ser estudiados, habida cuenta que es necesaria la unificación de la jurisprudencia, sin que por ello se entienda que es una lista restrictiva y taxativa:

1. Cuando el tema o los temas objeto de la providencia ha sido tratado de forma diferente por la jurisprudencia.

2. Cuando la complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas en la que se fundamenta el tema o temas de que trata la providencia o por un vacío legal que sean susceptibles de generar 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo

Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C.

confusión o también cuando involucren diferentes formas de aplicación o interpretación.

3. Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

4. Cuando uno o varios de los temas de la providencia no haya sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación.

Cuando el asunto o asuntos de la providencia reúna(n) las condiciones necesarias para que sea objeto de unificación de jurisprudencia, es necesario que ésta tenga incidencia en la decisión cuya revisión se solicita. Adicionalmente, se considera que si la ley previó los propósitos y requisitos de la procedencia de la revisión, de forma implícita dispone que la parte interesada debe sustentar las razones por las que estima que la providencia objeto de la solicitud deba estudiarse con el fin de unificar la jurisprudencia. 3.- Pues bien, examinado el presente asunto, encuentra la Sala que no hay lugar a seleccionar la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, en consideración a que el actor no sustentó las razones por las que considera que debe seleccionarse con el fin de unificar jurisprudencia. Dado que su argumentación se centra en cuestionar “qué pasa con lo que se pagó de buena fe, están los funcionarios obligados a devolver esos dineros que cobraron de buena fe, porque lo trabajaron de buena fe y recibieron esos dineros de buena fe, amparados en una normatividad legal? De dónde salen los dineros para pagar el incentivo del 15 por ciento al actor popular?”. Agrega el actor que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta el Decreto 1919 de 2002, ni el contenido de la sentencia proferida dentro del

proceso con radicado 2003-5452 del Consejo de Estado, en la que se resolvió la nulidad de las Resoluciones N° 006 de 2001 y 030 de 2001, expedidas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Se observa, además, que la petición de revisión en el fondo lo que pretende es que se realice una nueva valoración de la normativa aplicable al caso, a efectos de determinar, como lo hace el actor, que sí existió vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, y que como consecuencia de ello, se acceda a las pretensiones de la demanda, lo cual, a juicio de la Sala, es improcedente, puesto que esta sede de revisión no constituye una tercera instancia en el trámite de la acción popular. Adicionalmente, pretende que se aclare los interrogantes que se expusieron previamente, sobre la obtención de las primas de buena fe por parte de los funcionarios públicos y la fuente para pagar el incentivo legal. Sin embargo, resulta pertinente aclarar que el mecanismo de la eventual revisión persigue unificar jurisprudencia, y no aclarar puntos que fueron objeto de decisión en primera y segunda instancia. De tales circunstancias se desprende que el tema objeto de la solicitud de revisión no se configura uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino que por el contrario los argumentos que expone el actor se centran en contrariar la apreciación de las normas aplicables al caso concreto. En ese orden de ideas, la Sala concluye que la solicitud no reúne uno de los requisitos legales para que proceda su selección.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por la Sección primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de marzo de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO