CE-11001-33-31-715-2012-00061-01-2020

URBANÍSTICO – Sancionatorio / RÉGIMEN DE OBRAS Y URBANISMO – Infracción / ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR – Acción procedente para cuestionar su legalidad / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / ACCIÓN DE NULIDAD – No procede cuando se deriva un de la nulidad del acto un restablecimiento automático del derecho / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede para cuestionar la legalidad de un acto sancionatorio por infracción al Régimen de Obras y Urbanismo Tal y como lo definió el a quo las Resoluciones 330 de 14 de mayo y 954 del 30 de diciembre las dos de 2010 proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y la 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que se impugnan, son claramente actos administrativos de carácter particular, ya que crean una situación jurídica concreta en cabeza del señor Olioverio Ortíz Cañón y producen unos efectos jurídicos también particulares, en la medida en que las mencionadas autoridades le imponen una sanción producto del adelantamiento de un proceso sancionatorio urbano por desconocimiento de las normas previstas en dicho régimen […] Siendo ello así, en principio, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple impetrada por el actor. Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el memorialista invocan la aplicación de la Teoría de Móviles y Finalidades para resolver el objeto del

proceso, es preciso aludir a ella […] Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de las decisiones acusadas proferidas por la Alcaldía Local de Bosa y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., mediante las cuales se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón, es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para el actor, consistente en que no quedaría obligado al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, las autoridades demandadas se verían en la obligación de devolverla. En estos términos, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra las decisiones impugnadas, el fallo estimatorio de las pretensiones consentiría que el señor Oliverio Ortíz Cañón no debiera realizar ninguna erogación por concepto de la multa impuesta o en su caso, recibir del Distrito una suma a título de devolución, pues es la consecuencia lógica y directa del pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto que se censura, si se tiene en cuenta que nadie está obligado a acatar la orden o disposición declarada contraria al ordenamiento jurídico por la Jurisdicción. Bajo tal perspectiva, considera esta Sala que la acción procedente no es la de simple nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo o Decreto Ley 01 de 1984, toda vez que, como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento automático del derecho a favor del accionante.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos de

procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Obligatoriedad / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIALProbada / FALLO INHIBITORIO - Por no acreditar el requisito de la conciliación prejudicial Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario el Decreto 1716 de 2009, ordenaron que debían acreditarse los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes requisitos: (i) agotar la vía gubernativa (artículos 135 y 138 del C.C.A.) (ii) solicitar de manera previa a la presentación de la demanda la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 y el mencionado decreto reglamentario, y (iii) presentar la demanda dentro de un término especial dispuesto en el numeral dos del artículo 136 del C.C.A., que es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto. El

primero de los requerimientos se encuentra satisfecho de parte del acto, ya que contra la Resolución No. 330 de 2010 interpuso los recursos de reposición y apelación (siendo sólo este último obligatorio), de modo que se entiende agotada la vía gubernativa y ejecutoriada la decisión controvertida. En cuanto al segundo presupuesto, […] Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que al señor Oliverio Ortíz Cañón le asistía el deber de acreditar tal requisito. Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la

petición de la demandante, todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1716 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-715-2012-00061-01

Actor: OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – ALCALDÍA LOCAL DE BOSA –

CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ D.C Tema: No es cierto que el Juzgador de Primera Instancia haya aplicado una norma expedida con posterioridad al momento de impetrar la demanda de la referencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es cierto que la nulidad que eventualmente se declare sobre el acto administrativo por medio del cual se impone una multa al accionante le genera un restablecimiento automático de un derecho No es procedente demandar en ejercicio de la acción de nulidad simple si se controvierte el acto administrativo por medio del cual se impone una multa al accionante. NULIDAD SIMPLE – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Oliverio Ortíz Cañón contra la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida

por la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción, declaró probada de oficio la excepción de falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad y caducidad y en consecuencia se inhibió para conocer el asunto de la referencia.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), el señor Oliverio Ortíz Cañón, actuando a través de apoderado, interpuso demanda en contra de la Alcaldía local de

Bosa.1 1.1. Pretensiones “III.- PRETENSIONES Con base en los hechos que más adelante narraré y en las disposiciones que más adelante impetraré, solicito a usted que, previo el trámite del proceso ordinario previsto en el artículo 206 y siguientes del C.C.A., en la sentencia que ponga fin al presente proceso, se hagan a favor del señor OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN., y en contra de LA ALCALDÍA LOCAL DE BOSA, las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 330 del 14 de mayo de 2010, y de la Resolución 954 del 30 de diciembre de 2010, expedidas por el Grupo de Gestión Jurídica – Asesoría de Obras de la Alcaldía Local de Bosa y la resolución No. 1923 del 27 de octubre de 2011, proferida por el Consejo de Justicia de Bogotá”2. 1 Visible a folios 1 a 20 del Cuaderno del Tribunal. 2 Folios 1 y 2 ibídem.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. El acto cuestionado. La Resolución número 330 del 14 de mayo de 2010, proferida por la Alcaldía Local de Bosa, en su parte resolutiva dispuso: “RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR INFRACTOR al régimen de obras y urbanismo al Señor OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con cc 17-071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución.

SEGUNDO: IMPONER a OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con cc 17-071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción

ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, sanción de multa de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS M.L. ($12.359.520.oo) como responsable de las obras de construcción sin licencia en el inmueble ubicado en la Calle 52 B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución, si transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución no se presenta la correspondiente licencia de construcción y se adecuan las obras de la misma.

TERCERO: Contra el presente proveído proceden los recursos de reposición antes éste funcionario y de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Justicia de Bogotá, C.C., Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación personal o a la desfijación del edicto.”3

La Resolución número 954 cdl 30 de diciembre de 2010, emitida por la misma autoridad, resolvió lo siguiente: “RESUELVE ARTÍCULO 1. MODIFICAR la resolución número 330 de fecha de 14 de mayo de 2010 dentro de la actuación administrativa 014 de 2009, en su artículo SEGUNDO, el cual quedará así: IMPONER A OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con la cc 17.071.985 de Bogotá, como responsable de las obras de construcción ejecutadas en el inmueble ubicado en la Calle 52B Sur Número 88 D – 06 de esta ciudad, sanción de multa de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL 3 Folios 28 y 29 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINIENTOS VEINTE PESOS M.L. ($12.359.520.oo), los cuales deberán ser cancelados en la Tesorería Distrital a favor del Fondo de Desarrollo Local de Bosa; como responsable de las obras de construcción sin licencia en el inmueble ubicado en la Calle 52 B Sur Número 88 D – 06 de esta

ciudad, por las razones anotadas en los considerandos de la presente resolución, si transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución no se presenta la correspondiente licencia de construcción y se adecuan las obras a la misma. ARTÍCULO 2. NO RPEONER y en consecuencia confirmar la resolución No. 330 de fecha 14 de mayo de 2010, dentro del expediente 014 de 2019, en todo lo demás conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de este proveído. ARTÍCULO 3. CONCEDER a OLIVERIO ORTÍZ CAÑÓN identificado con la cc 17.071.985 de Bogotá, recurso de apelación, en efecto suspensivo, para ante el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, y para el efecto remítase la presente actuación en su cuaderno original a esa Corporación para lo de su cargo. ARTÍCULO 4. ENVÍESE la actuación administrativa 014 de 2.009 en su cuaderno original a esa Corporación para lo de su competencia.”4 Finalmente, la Resolución número 1923 del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público, decidió lo que se enuncia a continuación: “RESUELVE PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 330 del 14 de mayo de 2010 expedida por la Alcaldía Local de Bosa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Informar que contra la presente decisión no proceden recursos, quedando agotada la vía gubernativa. cm En firme esta decisión vuelvan las diligencias al despacho de origen”. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron las previstas en los artículos 13, 29 y 34 de la Constitución Política, artículos 3, 14, 28, 24 y 38 del CCA, artículo 6 de la Ley 810 de 2003 y 108 de la Ley 338 e 1997. 4 Folio 32 ibídem.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los cargos planteados contra el acto administrativo atacado pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.3.1. Luego de aludir al marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso en actuaciones sancionatorias de la Administración, adujo que al dejar de aplicar tales postulados le fue desconocido ese derecho. 1.3.2. Manifestó que las decisiones censuradas se encuentran falsamente motivadas al haber sido expedidas con fundamento en hechos que no se ajustan a la realidad. En efecto, indicó que al tener en cuenta el testimonio del señor Isidoro Peña Peña, quien confesó sobre la construcción en el predio, debió ser declarado infractor este y no el actor; y de otro lado, que según consta en el informe técnico del 13 de noviembre de 2007, la vista de verificación se llevó a cabo sobre un predio distinto al

que es de propiedad del demandante, pues alude al ubicado en la Calle 52B Sur No. 88-16 cuando realmente corresponde a la Calle 52B No. 88D-06. 1.3.3. Expresó que transcurrieron más de tres (3) años desde el momento en que terminaron las obras (enero de 2007) hasta cuando se produjo la imposición de la multa (14 de mayo de 2020), por lo que era evidente que había operado la caducidad de la facultad sancionatoria. 1.3.4. Aseguró que era imposible que hubiera obtenido la licencia de construcción que se echaba de menos, pues la propiedad no se encontraba legalizada, tal y como se desprende del Comprobante número 2010608845 de junio de 2020 y de la carta dirigida al Subsecretario de Coordinación Operativa de la Secretaria de Hábitat del 29 de febrero de 2012, y en esa medida, se contravino lo establecido en el artículo 2 de la Ley 810 de 2013 que prohíbe aplicar las sanciones allí previstas cuando el predio se encuentre en proceso de legalización y regulación urbanística. 1.3.4. De otro lado, expresó que no se observó el procedimiento previsto en el artículo 108 de la Ley 338 de 1997 para la imposición de multas pues no se le comunicó formalmente la apertura del procedimiento administrativo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que por el hecho de que haya opinado en las diligencias ello no indicaba que conociera de la actuación administrativa o que con ello se subsanara el deber de

comunicación. 1.3.5. Señaló que se inadvirtió el artículo 34 Superior al no sustentarse en norma alguna el valor de la multa, máxime cuando el monto al que asciende el inmueble es de diecisiete millones novecientos cuarenta y tres mil pesos ($17.943.000) y el valor de la sanción es de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos veinte pesos (12.359.520), lo cual se traduce en una confiscación de la totalidad del predio.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaria de Gobierno Distrital - Alcaldía Mayor de Bosa – Consejo de Justicia de Bogotá, actuando a través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos5: 2.1. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción, en atención a que la decisión acusada genera efectos jurídicos particulares y concretos respecto del demandante.

Sostuvo que los hechos expuestos en la demanda así como el concepto de violación se ajustaban a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que al verificar el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio se hacía evidente que había operado el fenómeno de caducidad, para lo cual invocó la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de estado en auto del 12 de agosto de 2010 y sentencia del 4 de agosto de 2005 con ponencia del Consejero Gabriel Mendoza Martelo. Igualmente, formuló la excepción de legalidad de los actos cuestionados por no

haber sido demostrado que se haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 84 del CCA. Finalmente, en lo que hace a la violación del derecho al debido proceso sostuvo que en la actuación administrativa surtida no se hubo tal trasgresión, habida cuenta de que el actor contó con la posibilidad de controvertir la imposición de la sanción a 5 Visible a folios 51 a 56 del Cuaderno del Tribunal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de la interposición de los recursos, los cuales le fueron debidamente desatados.

III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 20 de marzo de 2014, la Subsección “C” en descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción invocada por la parte demandada y de oficio declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia emitió un fallo inhibitorio.

La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1. Indicó que de manera previa a resolver el fondo del asunto debían resolverse los siguientes problemas jurídicos: “- Resulta procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad en consonancia con los hechos y pretensiones impetrados en la demanda? (Sic) - Se encuentran probadas las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda e ineptitud sustantiva de la semana por

indebida acumulación de pretensiones? (Sic)” 3.2. También puso de presente una situación previa, que fue abordada de la siguiente manera: “A continuación y previo a hacer el estudio de fondo en lo referente a la excepción propuesta por el demandado denominada “Ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción” es necesario precisar que inicialmente, la acción de simple nulidad fue presentada ante el Juzgado 15 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien a través de auto del 10 de julio de 2012 (fl. 39 a 40 cdno. Ppal) observó que al prosperar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos se produciría un restablecimiento automático por lo que la acción impetrada correspondía a la estipulada en el Artículo 85 del C.C.A. de lo que deviene la exigencia del requisito de procedibilidad y con ello el rechazo de plano de la demanda. La determinación anterior fue objeto de recurso de alzada de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “B” quien en Auto de 12 de octubre de 2012 (fl. 8 a 12 cdno ppal) decidió revocar la decisión bajo el entendido que de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional en Sentencia C-426 de 2002 la acción de nulidad, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede impetrarse con (Sic) toda clase de actos administrativos por lo que no debe condicionarse a aquellos actos de contenido particular, por

consiguiente no hay razón para desconocer el interés que le asiste por el orden jurídico ni mucho menos para privarlo del acceso a la administración de justicia. Consideró que le pronunciamiento de constitucionalidad mencionado determinó la procedencia de la acción de simple nulidad de cara a actos de contenido particular y concreto a pesar de que la eventual nulidad de tales actos pueda comportar un restablecimiento automático de derechos, en el sentido de que la competencia del Juez Administrativo se limita única y exclusivamente al juzgamiento de la legalidad del acto impugnado sin que le sea posible hacer ningún pronunciamiento respecto a los efectos que el acto anulado haya producido. (…) En este orden el juzgado de primera instancia en proveído de 8 de febrero de 2013 (fl. 70 cdno ppal) revocó el Auto proferido y al tratarse de una acción de simple nulidad remitió el expediente a esta Corporación. De lo anterior, evidencia esta Colegiatura, que no se puede perder de vista, que el tema de la escogencia de la acción, se erigió en objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sub Sección “B”, razón por la que para efectos de su admisión y en aras de garantizar el derecho al acceso a la Administración de Justicia, se la encauso (Sic) en una acción de simple nulidad. Sin embargo, al momento de proferir una decisión de fondo agudiza la Sala, que los actos a que hace referencia el actor para su declaratoria de nulidad resolvieron aspectos de contenido particularísimo, que no afectan al ordenamiento jurídico en general, para el efecto vasta como observar su

contenido: (…) Infiere la Sala de lo expuesto, que a pesar de estudiarse como una acción de simple nulidad, de anularse los actos aquí demandados se llegaría automáticamente a la desaparición de la infracción urbanística que fue establecida mediante los mismos, es decir, a una situación en que habría de tenerse dicha infracción como si no hubiera existido, lo cual es una forma de restablecimiento automático del derecho del infractor”6. 3.3. A renglón seguido, trajo a colación la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado emitida el 4 de marzo de 2003 en el expediente número 1999 05683 03 IJ 030, transcribiendo in extenso el discernimiento atinente a la teoría de móviles y finalidades y el análisis frente a la sentencia C426 de 2002 expedida por la Corte Constitucional. 12 6 Folios 261 y 262 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que aunque las resoluciones acusadas son actos de carácter particular y concreto y en esa a medida, en principio, no podría ser demandado por la acción de simple nulidad, de conformidad con lo determinado por la Corte Constitucional en sentencia C – 426 del 29 de mayo de 2002, dicha situación no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie de fondo lo que refiere a su legalidad. Bajo tal consideración, aseguró que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser controvertidos por la acción prevista en el artículo 84 del Código

Contencioso Administrativo cuando lo que se pretenda sea la defensa de la legalidad en abstracto, y por ende, no puede producirse el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de acuerdo con la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado. Añadió que, de conformidad con la mencionada teoría, también procede la acción de simple nulidad en contra de los actos de contenido particular que comporten un interés superior y significativo para la comunidad en general en tanto aquellos amenacen de forma grave el orden público, social o económico del país. III.4. En ese contexto, advirtió que en el presente asunto la parte actora impetró demanda de simple nulidad en contra de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 (Sic), por la cual, se impuso una multa al señor Oliverio Ortíz Cañón por un valor de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos pesos ($12.359.520) por infringir el régimen de urbanismo en el inmueble ubicado en la calle 52 B Sur No. 88 D – 06 al efectuar obras sin licencia de construcción, situación que redunda en que la eventual nulidad del acto censurado traería como consecuencia el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de la accionante, representado en que la sanción que le fue impuesta no tendría sustento jurídico. Por ello, explicó que en el presente asunto prospera, de oficio, la excepción de la indebida escogencia de la acción en aplicación de la teoría de móviles y finalidades, dado que, al existir un eventual restablecimiento automático de un derecho subjetivo,

la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho bajo lo estatuido en el artículo 164 del CCA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de acceso a la administración de justicia, el juez puede interpretar la demanda y darle el impulso que le corresponde en virtud de los artículos 228 y 229 de la Carta Política; y por ende, continuó con el estudio de las excepciones impetradas en contra del libelo introductorio entendiendo el mismo como de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo tocante a la excepción de caducidad de la acción, arguyó que la Resolución No. 1923 del 27 de octubre de 2011 (último acto administrativo) fue notificada por edicto número 1594 de 2011 que fue desfijado el día 26 de diciembre de 2011. Así el término de cuatro (4) meses para impetrar de forma oportuna la demanda, finalizaba el 27 de abril de 2012, mientras que el libelo introductorio fue impetrado el 13 de junio de esa anualidad, según constancia secretarial y acta de reparto, lo cual permite concluir que la acción estaría caducada. III.5. Ahora bien, frente al requisito de procedibilidad relativo a la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, aludió que aquel se hizo exigible conforme a lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que

adicionó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996. No obstante, aseveró que el Consejo de Estado ha planteado dos posturas respecto de la fecha de exigencia del mencionado requisito de procedibilidad. La primera de ellas indica que es obligatorio a partir de la expedición del Decreto 1716 de 2009, esto es, el 14 de mayo de 2009; mientras que la segunda afirma que lo es desde la promulgación de la Ley 1285 de ese mismo año, es decir, el 22 de enero de 2009. Fechas que para el caso en concreto resultan irrelevantes comoquiera que la fecha de notificación de la Resolución atacada es posterior, lo que significa que necesariamente se debía agotar el requisito de procedibilidad. Posteriormente, concluyó que “al proceder dar trámite al sub lite conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y no hallarse prueba alguna de la certificación conciliatoria proferida por la autoridad competente, como requisito de procedibilidad del presente caso, esta Corporación encuentra probada la excepción de caducidad y falta de requisito de procedibilidad, consistente en la inepta demanda, dentro de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que se dictará un fallo inhibitorio”7.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación afirmando que no era procedente dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en consideración a

que su artículo 306 previó expresamente que sus disposiciones sólo podrían ser invocadas en las demandas instauradas luego del 1 de julio de 2012, y el proceso de la referencia tuvo su comienzo con anterioridad. Bajo tal premisa, para el apoderado del señor Ortíz Cañón el régimen aplicable es el previsto en el CCA, particularmente lo dispuesto en el artículo 84, que permite a cualquier ciudadano solicitar la nulidad de los actos administrativos sin más exigencia que la de probar las causales que desvirtúan la presunción de legalidad en la que aquellos se encuentran amparados. Se trata, arguyó, de una norma amplia, que no distingue entre actos de carácter general o abstracto y particulares y cuyo ejercicio no se impide por el simple hecho de que la declaratoria de nulidad sobrevenga un restablecimiento del derecho para el demandante o un tercero. Concluyó que el Legislador extraordinario a la hora de consagrar la pretensión de nulidad del artículo 84 del CCA, no impuso ninguna barrera o limitante para su procedencia, por lo que no es permitido ahora, al operador judicial, proponer fórmulas que alteren o enmienden tal disposición, máxime cuando se trata de acciones públicas donde el bienestar general que con ellas se persigue no puede sucumbir ante inanes requisitos no contemplados previamente por la ley. Esta imposibilidad de reformar las normas vía interpretación, encuentra su fundamento en el aforismo latino “ubi lex non distinguit, non distinguere debemus”, que da a entender que donde el Legislado no hace distinciones, no es dable al intérprete hacerlo. 7 Folio 273 ibídem.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, para el memorialista se aplicó al asunto bajo examen un régimen que no era procedente (Ley 1437 de 2011), dejando de lado disposiciones que si resultaban pertinentes, es decir, el artículo 84 del CCA, impidiendo que el accionante gozara de un efectivo derecho de acceso a la administración de justicia y negándosele, consecuentemente, su derecho a defender la primacía de Constitución y las ley