CE-11001-33-35-013-2014-00154-01(4367-17)-2020

SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CONCURRENCIA CÓNYUGE Y

COMPAÑERA PERMANENTE

[E]n cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes: (…) 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este. Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se

dividirá entre ellos. Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido […] [E]n acatamiento de la finalidad del derecho a la sustitución de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de la ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo la carga que conlleva el mantenimiento propio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-35-013-2014-00154-01(4367-17)

Actor: AURA ELVIRA CORZO DE HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP) LITISCONSORTES: CECILIA SOTO PÉREZ Y MARÍA

NATALIA HERNÁNDEZ SOTO. AD EXCLUDENDUM: CECILIA SOTO PÉREZ

Referencia: SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN; CONCURRENCIA CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la tercera ad excludendum contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 16 del cuaderno 1). La señora Aura Elvira Corzo de Hernández, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 22895 de 28 de mayo de 2008 y 15706 de 6 de abril de 2009, emitidas por la extinguida Caja

Nacional de Previsión Social (Cajanal), por las cuales, en su orden, se negó la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate, y se reconoció el 50% de tal prestación a su hija María Natalia Hernández Soto, en tanto que el restante se dejó en suspenso hasta cuando se acreditara la convivencia por parte de la actora o de la señora Cecilia Soto Pérez. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada sustituir la pensión de jubilación en la demandante «[…] a partir de enero 5 de 2007 y en la misma cuantía que éste recibía», junto con el retroactivo e intereses moratorios a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] contrajo matrimonio católico [con el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate] […] el día 05 de enero de 1957 [y] fijaron como domicilio la ciudad de Bogotá […]», unión dentro de la cual se procrearon 4 hijos y la «[…] convivencia del matrimonio fue pacífica hasta el mes de febrero de 1999, fecha a partir de la cual el [s]eñor HERNÁNDEZ ZÁRATE abandonó el hogar conyugal […]»; sin embargo, «[…] continuó con sus obligaciones familiares, procurando [su] sostenimiento […], consignándole una mensualidad, […] la cual cumplió hasta el momento de su fallecimiento […]». Que «[…] estuvo siempre al frente de su hogar, pendiente de la crianza y educación de sus hijos; razón por la cual, nunca trabajó, por lo que no cotizó para

pensión alguna. Su subsistencia dependía única y exclusivamente de los recursos económicos que su esposo le daba para el mantenimiento del hogar», y «[…] como esposa figuró siempre como beneficiaria de los servicios de salud del [causante], primero cuando […] era funcionario de la Rama Judicial en calidad de juez y después cuando adquirió el estatus de pensionado […]». Dice que el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate «[…] fue pensionado por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, mediante Resolución N° 5045 del 21 de mayo de 1996», y «[…] falleció en la ciudad de Ibagué, el día 04 de enero de 2007, fecha hasta la cual vio económicamente […]» por ella. Que el 26 de marzo de 2007 concurrió ante la extinguida Cajanal para solicitar la sustitución de la pensión que en vida recibió el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate, negada mediante Resolución 22895 de 28 de mayo de 2008, proferida por esa entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2 (inciso 2°), 11 y 53 (inciso 3°) de la Constitución Política; y 11, 42, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993; y 47, 74 y 241 de la Ley 797 de 2003. Asevera que «[…] el tiempo de convivencia entre el causante y [la actora] […] inició desde el 5 de enero de 1957 y se prolongó hasta el mes de febrero de 1999, por un tiempo superior a 42 años […]»; no obstante, «[…] el causante […] luego

del abandono de su hogar, y fiel al concepto del matrimonio de guarda[r]se fe, socorrerse, y procurarse ayuda mutua, siempre y hasta el momento de su muerte estuvo pendiente de su esposa […], hasta el punto de procurarle mensualmente y sin falta una suma de dinero a fin de asegurarle su congrua subsistencia […]», razón por la que considera que le asiste el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que aquel en vida recibía. 1.5 Contestaciones de la demanda (ff. 97 a 102 del cuaderno 1). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en relación con los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no. Su defensa se limita a la proposición de las excepciones denominadas inexistencia de la obligación en caso de que la actora no demuestre su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, ausencia de requisitos legales para solicitar la pensión, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, prescripción y buena fe. Arguye que «[…] dentro de los hechos narrados por la demandante, la misma manifiesta que dejó de convivir con el causante desde el mes de febrero de 1999. Por lo anterior, es evidente que transcurrieron 7 años en donde […] dej[ó] de convivir con [é]l […], motivo por el cual, se deberán negar todas las pretensiones incoadas […]». 1.6 Litisconsortes necesarios. Por auto de 9 de noviembre de 2015 (ff. 106 a 112 del cuaderno 1), el a quo vinculó al proceso, en condición de litisconsortes

necesarios, a la señora Cecilia Soto Pérez y a la joven María Natalia Hernández Soto; no obstante, esta última guardó silencio a lo largo de todo el proceso judicial. Por su parte, la señora Cecilia Soto Pérez, por intermedio de apoderado, contestó la demanda1 con oposición a las pretensiones y respecto de los hechos indicó que unos son ciertos, otros no y algunos no le constan. Formuló las excepciones de inexistencia de convivencia de la actora con el causante, «ilegitimación» en la causa por activa, mala fe y abuso del derecho. Asegura que «[…] el [s]eñor Hernández Zárate tenía convivencia continua y permanente, bajo los patrones de amor, respeto y ayuda mutua con [ella] […], en su calidad de compañera permanente en el ámbito temporal comprendido entre octubre de 1986 hasta enero 4 de 2007 […] [, de la cual] procrearon hijos en común de nombres Carlos Ignacio y María Natalia Hernández Soto; […] la convivencia […] siempre fue singular, permanente y regida bajo patrones de fidelidad, ayuda y socorro mutuo […] estable, sin solución de continuidad, compartiendo techo[,] lecho y mesa hasta el día del acaecimiento del hecho jurídico muerte […]» (sic). 1.7 Demanda de reconvención (ff. 33 a 47 del cuaderno 2). La señora Cecilia Soto Pérez, por conducto de apoderado, presentó demanda de reconvención, cuyas súplicas se contraen a la nulidad parcial de la Resolución 15706 de 6 de abril de 2009, en cuanto «[…] dejó en suspenso el 50% de la pensión de

sobrevivientes […]», y la anulación de la Resolución PAP 15599 de 28 de septiembre de 2010 que resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición por ella impetrado contra el anterior acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a sustituirle la pensión de jubilación del finado Hernández Zárate, en su condición de compañera permanente supérstite, que comprende las mesadas ordinarias y adicionales causadas a partir del 5 de enero de 2007, junto con los intereses moratorios y la condena en costas. Relata que en el mes de octubre de 1986 inició su convivencia con el causante Carlos Ignacio Hernández Zárate y «[…] estableció su domicilio conyugal en el [m]unicipio de Facatativá, en los [b]arrios San Agustín, Los Cerezos, Copihue, Simón Bolívar y Villa Sajonia, entre otros»; unión dentro de la cual concibieron 2 hijos, de nombres Carlos Ignacio y María Natalia Hernández Soto. Con ocasión de los estudios del primero de ellos, trasladaron su domicilio a la ciudad de Ibagué (Tolima), donde aquel falleció el 4 de enero de 2007. Que, en atención a su deceso, «[e]l día 29 de enero de 2007 […], en su condición de compañera permanente supérstite […] solicitó a la Caja Nacional de Previsión [S]ocial EICE en Liquidación, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes» (sic). 1 Ff. 83 a 90 del cuaderno 1.

Anota que «[e]l derecho pensional en disputa judicial desde su causación responde al 50% restante de la pensión de sobreviviente del causante pensionado […] y no al índice porcentual equivalente al 100%, como de manera temeraria lo pretende la parte actora - demandada en reconvención -, toda vez que el otro 50% ya le fue reconocido en sede administrativa a la otrora menor María Natalia Hernández Soto». Como sustento de sus pretensiones, sostiene que convivió con el finado «[…] bajo patrones de afecto, respeto, amor y solidaridad, sin solución de continuidad desde octubre de 1986 hasta la data de [su] fallecimiento [, con] auxilio y socorro recíproco […] durante la existencia y vigencia de su unión permanente en su condición de compañeros, como marido y mujer [y] la concepción, nacimiento y crianza de dos hijos en común, nacidos en 1990 y 1996 […]», razón por la que considera que le asiste el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación objeto de litis. 1.8 Decisión sobre la tercera ad excludendum (ff. 59 a 63 vuelto del cuaderno 2). Mediante proveído de 28 de junio de 2016, el a quo, al resolver un recurso de reposición presentado contra el auto de 18 de noviembre de 20152, indicó que «[…] le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que en este caso, el instituto jurídico procedente es la intervención excluyente (ad excluendum [sic]) y no la demanda de reconvención, pues las pretensiones elevadas por la señora

Cecilia Soto Pérez, están dirigidas tanto a la parte demandante como a la parte demandada», y, por tanto, admitió el libelo de reconvención como una intervención ad excludendum. 1.9 Contestaciones a la demanda de la tercera ad excludendum. 1.9.1 Entidad demandada (ff. 64 a 69 del cuaderno 2). Por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus súplicas y respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y algunos no le constan. Su defensa se limitó a la formulación de las excepciones de inexistencia de la obligación en caso que la demandante y la interviniente ad excludendum no demuestren la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes reclamada, ausencia de requisitos legales para solicitar la pensión, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción y buena fe. 1.9.2 Parte actora (ff. 72 a 92). La señora Aura Elvira Corzo de Hernández, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos señala que unos son ciertos, otros parcialmente, algunos no y los demás no le constan. Propone las excepciones denominadas «a la finalidad de la sustitución pensional – la protección de la cónyuge supérstite que dependía económicamente del causante», «norma que dispone el derecho a la cónyuge sobreviviente y ausencia del derecho del tercero ad excludendum al 50% de la sustitución pensional del causante», obligación de la prueba de los derechos a la sustitución de la pensión

de la tercera ad excludendum y buena fe. 2 A través del cual se admitió la demanda de reconvención (ff. 48 y 49 del cuaderno 2). Asevera que «[…] convivió prácticamente toda su vida con el causante […], es decir 42 años, dedicados al matrimonio, a sus hijos y esposo, […] no laboró, tampoco hizo aportes que le aseguraran el riesgo de vejez, […] dependía totalmente de su esposo y a su muerte qued[ó] en desamparo, pues obviamente ya no recibe el sustento que en vida su cónyuge le brindaba», por lo que «[…] no existe duda sobre la vocación del derecho de la sustitución pensional que reclama». 1.10 La providencia apelada (ff. 265 a 281 vuelto del cuaderno 2). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), en sentencia de 7 de julio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que, de las pruebas recaudadas, se colige que tanto a la actora como a la señora Cecilia Soto Pérez les asiste derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate, por cuanto, frente a la primera, se acreditó que el causante conservaba vínculos de solidaridad y ayuda en su condición de cónyuge y, en lo concerniente a la segunda, se probó que hasta el día del deceso fungió como compañera permanente de aquel. Incluso, «[…] entre los años 1987 y 1999 se presentó una

convivencia simultánea, pues el [finado] tenía su domicilio conyugal en la ciudad de Bogotá, donde residía con su cónyuge y al mismo tiempo, dada [su] situación laboral como Juez de Facatativá, convivió en dicho municipio con la señora Cecilia Soto Pérez. Sin embargo, denotan las pruebas recaudadas, que luego de 1999 […] decidió convivir únicamente con su compañera permanente, con quien permaneció hasta el momento de su fallecimiento […]». Que para efectos de «[…] determinar el porcentaje que se debe reconocer a cada una de ellas, […] se debe resolver de conformidad con la regla establecida por el […] artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que dispuso que el reconocimiento se hiciera en forma proporcional al término de convivencia […]», pues «[…] el causante presentó un tiempo mayor de convivencia con la demandante, esto es, con su cónyuge, pues convivió con ella por más de cuarenta y dos (42) años, mientras que con su compañera lo hizo por el término de diecinueve (19) años […]», por lo que «[p]ara obtener el resultado del porcentaje de cada beneficiaria, la Sala sumará el valor que cada una de ellas convivió con el causante, sin tener en cuenta la convivencia simultánea […]». Sostiene que «[…] la sumatoria de cada período arroja un total de sesenta y un (61) años, que será tenido en cuenta como el cien por ciento (100%) y a partir de allí se establecerá el porcentaje de cada una a través de una regla de tres simple. De igual forma se aclara que el porcentaje que se establece únicamente hace

relación a la parte de la pensión que quedó en suspenso, pues la mitad de la mesada fue asignada a la menor hija del causante, María Natalia Hernández Soto y acorde con lo clarificado por las partes reclamantes en sus escritos, no hace parte de las pretensiones». Que «[…] las beneficiarias tienen derecho al siguiente porcentaje de la cuota parte de la mesada pensional que está en discusión:

AÑOS [DE PORCENTAJE CUOTA

NOMBRE

CONVIVENCIA] PARTE Aura Elvira Corzo de Hernández 42 68,8% Cecilia Soto Pérez 19 31,2% […]». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, destaca que «[…] la accionante elevó la petición el 26 de marzo de 2007, esto es, tres (3) meses después del fallecimiento, mientras que la demanda se presentó ante la jurisdicción ordinaria laboral el día 4 de septiembre de 2009 (f. 9 Exp. Lab), por lo que no transcurrieron los tres (3) años a que hacen referencia los Decreto[s] 3135 de 1968 y 1848 de 1969», mientras que «[…] la interviniente ad excluendum […] elevó la petición el 22 de enero de 2007 (f. 2 Cuad. Interv.), esto es, en el transcurso del mismo mes siguiente al deceso, la reclamacióin judicial fue presentada hasta el 22 de octubre de 2010 (f. 527 Exp. Lab.), lo cual significa que el término de prescripción ya se había reanudado, por lo que le prescribieron las

mesadas causadas con antelación al 22 de octubre de 2007». En consecuencia, declaró la nulidad total de las Resoluciones 22895 de 2008 y PAP 15599 de 2010, y parcial de la Resolución 15706 de 2009, «[…] en tanto [había dejado] en suspenso el 50% de la prestación reclamada por la cónyuge y la compañera permanente […]». 1.11 Recursos de apelación. 1.11.1 Parte demandada (ff. 283 a 286 del cuaderno 2). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación al estimar que, conforme a lo expuesto por las señoras Aura Elvira Corzo de Hernández y Cecilia Soto Pérez, «[…] no muestran credibilidad para suponer que el fallecido haya convivido de forma continua con cada una de ellas […] durante los últimos 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, lo cual reafirma la legalidad de los actos demandados, en la medida en que las pruebas aportadas practicadas en el proceso no permiten de manera idónea e inequívoca determinar la clase de vínculo que existía entre el causante y la demandante» (sic). 1.11.2 Tercera ad excludendum (ff. 287 a 293 del cuaderno 2). En desacuerdo con la decisión de primera instancia, la señora Cecilia Soto Pérez, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), puesto que hubo una indebida valoración probatoria en cuanto a que el tiempo de convivencia de aquella con el de cujus inició en agosto de 1987 y no en 1989, como lo determinó

el a quo, razón por la que «[…] en atención no solo al tiempo efectivo y real de convivencia con el causante […], sino también, a la orfandad de convivencia alguna entre el de cujus y la aquí demandante de manera ulterior a agosto de 1987, permite deducir bajo patrones de certeza, que [su] derecho […] respecto de la pensión de sobreviviente es superior al 31.2% pues su verdadero monto porcentual responde al 38.77% de la mesada pensional en disputa con la [s]eñora Aura Elvira Corzo». Por otra parte, discute la decisión de la primera instancia concerniente a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, habida cuenta de que este no se presentó, toda vez que «[…] para la época de contestación de la demanda y de radicación de demanda de reconvención […] en sede de jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social – consumada el octubre de 2010 –, aún no había sido conocida, ni notificada a la [s]eñora Soto Pérez, la Resolución número PAP 015999 [de] septiembre 28 de 2010 – notificada por edicto desfijado en marzo de 2011 –; verdad verdadera ésta que implicaba, como actual implica la imprescriptibilidad del goce y disfrute de las mesadas pensionales causadas en el interregno comprendido entre enero de 2007 hasta octubre 22 de 2007, máxime que hasta tanto no se resolviese el recurso horizontal de reposición contra la Resolución número 15706 de 2009, […] no estaba en la obligación legal de demandada el reconocimiento pensional» (sic). En consecuencia, solicita «[…] modificar el ordinal cuarto y revocar el ordinal

quinto de la sentencia […] recurrida».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos con proveído de 29 de septiembre de 2017 (f. 309 del cuaderno 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 25 de junio de 2019 (f. 328 del cuaderno 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 335 del cuaderno 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por la actora y la demandada para reiterar sus argumentos de demanda y defensa (ff. 340 a 350 y 351 a 535).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el libelo introductorio, la actora acusó como nulas las Resoluciones 22895 de 28 de mayo de 2008 y 15706 de 6 de abril de 2009 (ff. 13 a 15 y 327 a 332 del cuaderno anexo 1), por las cuales, en su orden, se negó la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Carlos Ignacio

Hernández Zárate, y se reconoció el 50% de tal prestación a su hija María Natalia Hernández Soto, en tanto que el restante se dejó en suspenso hasta cuando se acreditara la convivencia por parte de aquella o de la señora Cecilia Soto Pérez. No obstante, revisado el expediente se observa que la Resolución 15706 de 6 de abril de 2009 fue objeto de recurso de reposición presentado por la señora Cecilia Soto Pérez (ff. 463 a 465 del cuaderno anexo 1), el que fue desatado con Resolución PAP 15599 de 28 de septiembre de 2010 (ff. 21 y 22 del cuaderno 2); por lo tanto, en aplicación de lo previsto en el artículo 138 del CCA3, se tienen como actos demandados las anteriores resoluciones, y respecto de ellas se efectuará el estudio de legalidad. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante y a la señora Cecilia Soto Pérez les asiste derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor Carlos Ignacio Hernández Zárate, en sus condiciones de cónyuge supérstite y compañera permanente, respectivamente, en la medida en que la accionada considera que no se acreditó la convivencia con el causante; y, en caso de ser así, en qué porcentaje corresponde tal prestación; y (ii) si se configuró o no el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas pagaderas a la referida compañera permanente.

3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala4, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».

Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 3 «Artículo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones

que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren». 4 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012).

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de

sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad5. El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; 5 «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.

Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de

condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. Parágrafo 1°.