CE-11001-33-35-014-2017-00180-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO

DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE LA AUTORIDAD /

ACATAMIENTO DE NORMA SOBRE CONTRATO DE CESIÓN DE LIBRANZA

[L]a Sección observa que el a quo no realizó análisis alguno relacionado con el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, por lo que estudiará si la parte actora acreditó que constituyó en renuencia a la autoridad demandada antes de presentar la acción. Pues bien, para la Sala es evidente que los documentos con los cuales se pretende dar por agotado el requisito no se presentaron con el propósito de constituir en renuencia a la autoridad, sino con la finalidad de cumplir con lo exigido por las normas que pretende hacer acatar (…) lo que Coopser pretendía con éste no era constituir en renuencia a la entidad accionada, sino cumplir con una de las condiciones fijada por el artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016, esto es, la que dispone que “el vendedor deberá informar de la cesión o venta a la pagaduría”. Y es que lo anterior se advierte no sólo de la trascripción del escrito con el cual se pretende demostrar que se constituyó en renuencia, sino además, porque es un hecho aceptado por la parte actora, pues en su demanda de cumplimiento, en el numeral segundo de los hechos, [así lo] indicó (…) para la Sala es evidente que el anexo 2, denominado “informe de la cesión presentada por Coopser al accionado” tenía como fin dar cumplimiento a la exigencia contenida en la norma que alega como desconocida por Colpensiones,

y no, con el objeto de constituir en renuencia a ésta, pues del contenido de la petición no se advierte que lo pretendido es el cumplimiento del deber legal y tampoco se infiere el propósito de agotar el requisito en mención, características indispensables para entender acreditada dicha exigencia. En efecto, mal podría constituirse en renuencia a una entidad respecto de un trámite del que hasta ese momento se le informaba.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1348 DE 2016 - ARTÍCULO 2.2.2.54.9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-33-35-014-2017-00180-01(ACU)

Actor: SERVICIOS COOPERATIVOS COOPSER LTDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 4 de agosto de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud En ejercicio de la acción constitucional la Cooperativa Servicios Cooperativos Coopser LTDA, por intermedio de su representante legal, demandó de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016 y en el parágrafo

primero del artículo 3º de la Ley 1527 de 2012.

2. Hechos Como sustento de su solicitud describió la siguiente situación: 2.1 El 22 de diciembre de 2016 la Cooperativa Servicios Cooperativos, en adelante Coopser, cedió en favor de la Sociedad Prestamos Ya S.A.S, hoy denominada Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S. unos créditos de libranza cuyo descuento estaba a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones –. 2.2. El 27 de enero de 2017, Coopser envió a Colpensiones un documento en el que señaló que rendía informe respecto de la cesión realizada a la entonces sociedad Prestamos Ya S.A.S, con lo cual pretendía darle cumplimiento al artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016. 2.2 A su vez, el mismo 27 de enero de 2017, Prestamos Ya S.A.S, ahora Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S., envió mediante correo certificado un escrito que denominó “informe de instrucciones” en el cual expresó que, también, para dar cumplimiento al artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016 “me permito impartir las instrucciones de pago del descuento de las libranzas que me fueron cedidas a través del contrato de cesión de libranzas CNCL Colpensiones que adjunto al presente escrito”. 2.3 El 5 de febrero Coopser informó a Prestamos Ya S.A.S sobre el informe rendido a Colpensiones respecto de la referida cesión. 2.4. El 2 de mayo de 2017 Colpensiones contestó a Prestamos Ya S.A.S, el

escrito de 27 de enero de 2017, como se cita a continuación: “…para el trámite de incorporación de la cesión de créditos objeto de libranza, era necesario cumplir con ciertos requisitos:

1. Que las entidades que participen en la transferencia de la propiedad de los títulos valores (pagaré libranza) mediante el endoso en propiedad de los mismos deben contar previamente con el código interno de descuento otorgado por esta administradora, lo anterior teniendo en cuenta que aún no hay respuesta definitiva del Comité con respecto a la asignación del Código a la entidad Prestamos Ya

S.A.S.

2. Constancia de la información a los pensionados, servidores públicos y contratistas de Colpensiones, sobre la cesión.

3. C.D. que contenga la información organizada en EXCEL e imágenes de los pagarés los cuales son parte de la cesión”.

3. Fundamentos de la acción Para la parte actora las normas invocadas en la demanda se encuentran incumplidas, toda vez que se ha negado a aceptar y a tramitar la cesión de libranzas efectuada entre Coopser y Préstamos Ya S.A.S. (hoy Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S) a pesar de que dichas disposiciones señalan: El Decreto 1348 de 20161: 1 «Por el cual se reglamentan la revelación de Información y la gestión de riesgos en la venta y administración de operaciones de libranza efectuadas al amparo de la Ley 1527 de 2012, se adiciona un Capítulo al Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 y se modifica la Sección 2 del Capítulo 49 del Título 2 de la

Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, número 1074 de 2015». “Artículo 2.2.2.54.9. Obligación especial de las pagadurías. En el evento de una cesión de crédito libranza, el vendedor deberá informar de la cesión o venta a la pagaduría, dando cuenta de ello al comprador. La pagaduría, una vez informada de la cesión, seguirá las instrucciones de pago del descuento dadas por el comprador de los créditos libranza, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1527 de 2012. En el evento anterior, el tenedor legítimo podrá solicitarle a la pagaduría la información correspondiente al último reporte de nómina de los créditos libranza de su propiedad”. Y, el artículo 3 de la Ley 1527 de 2012: “Parágrafo 1°. La cesión de créditos objeto de libranza otorgados por las entidades operadoras implicará, por ministerio de la ley, la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional. En caso de que tales créditos se vinculen a procesos de titularización, el monto del descuento directo correspondiente a dichos créditos será transferido con sujeción a lo dispuesto en esta ley, por la entidad pagadora a favor de la entidad legalmente facultada para realizar operaciones de titularización que tenga la condición de cesionario, quien lo podrá recibir directamente o por conducto del administrador de los créditos

designado en el proceso de titularización correspondiente”. A juicio de la parte actora, de dichas normas se desprende que en estos eventos se deben cumplir las siguientes actuaciones: i) El vendedor de la libranza deberá informar de la cesión a la pagaduría, en este caso a Colpensiones, como en efecto lo hizo con el escrito del 27 de enero de 2017. ii) El vendedor deberá informar al comprador, en este caso a Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S (Antes Préstamos Ya), como sucedió mediante escrito de 5 de febrero de 2017. iii) El cesionario debe informar a la pagaduría las instrucciones para que éste realice los pagos provenientes de los descuentos de las cuotas de libranzas, lo cual fue cumplido con el escrito de 27 de enero de 2017 que envió Prestamos Ya S.A.S a Colpensiones. Así las cosas, como las normas referidas como incumplidas señalan que “la cesión de créditos objeto de libranza otorgados por las entidades operadoras implica, por ministerio de la ley, la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional...” a juicio de la parte actora con la respuesta de Colpensiones está siendo renuente en su cumplimiento, desconociendo su obligación de reconocer la cesión y por ende realizar los pagos a favor de Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S. so pretexto de exigir requisitos caprichosos que la norma no dispone.

4. Pretensiones “1. Que se declare que el accionado, COLPENSIONES está obligado a darle

cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016 y el artículo 3, parágrafo 1º de la Ley 1527 de 2012 en su aparte que establece que la pagaduría, en este caso COLPENSIONES ‘… una vez informada de la cesión, seguirá las instrucciones de pago del descuento dadas por el comprador de los créditos de libranza de conformidad con lo dispuesto en anterior norma citada…’.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al accionado Colpensiones que efectúe los descuentos ordenados en el Anexo 1: Contrato de cesión de libranzas entre Coopser y Ayudas y Gestiones AG3 S.A.S (antes Prestamos Ya S.A.S) a favor del cesionario, de conformidad con las instrucciones para el pago de las sumas descontadas que ordene dicho cesionario como lo establece el artículo 3, parágrafo 1º de la Ley 1527 de 2012.”

5. Trámite de la solicitud Mediante providencia del 23 de junio de 2017, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Representante Legal de

Colpensiones.

6. Contestación de Colpensiones Contestó a través de apoderado, con memorial allegado el 4 de julio de 2017, esto es extemporáneamente, toda vez que el auto admisorio fue notificado por correo electrónico enviado el 27 de junio de 2017 y concedió un término de 3 días para

rendir el respectivo informe, plazo que venció el 30 de ese mismo mes y año; no obstante, como lo hizo el a quo, en esta instancia se tendrán en cuenta los documentos allegados como prueba, visibles en los folios 105 al 120, para efectos de establecer si Colpensiones ha incumplido o no las normas que se alegan como desatendidas.

7. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia de 4 de agosto de 2017, resolvió: “1. Deniéganse las pretensiones de la demanda ejercida por la Cooperativa Servicios Cooperativos Coopser” Como sustento de su decisión el a quo consideró que la norma alegada no ha sido incumplida toda vez que Colpensiones allegó el oficio de 23 de junio de 2017 en el que se informa a la Sociedad Prestamos Ya S.A.S. que en sesión extraordinaria de 12 de junio de 2017 el Comité de Asignación y Renovación del Código Interno de Descuento de esa entidad resolvió de manera favorable su solicitud de asignar el referido código, con lo cual podrá reportar los descuentos que se deben aplicar a los pensionados. En ese orden concluyó que Colpensiones “ha desplegado actuaciones idóneas y válidas tendientes a la finalidad de poder realizar en favor de la Sociedad Prestamos Ya SAS los pagos por conceptos de los descuentos de los créditos de libranza que se realizan a los pensionados. Es decir, no ha sido renuente a dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348

de 2016 proferido por el Presidente de la República pues para ello se requeriría adelantar un trámite administrativo del cual ya fue finalizado”.

8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, mediante escrito radicado en el Tribunal el 22 de agosto de 2017, el apoderado de la Sociedad Liquidadora Zulu S.A.S., entidad liquidadora de Servicios Cooperativos Coopser, impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, presentó los siguientes razonamientos: Señaló que el objeto de la presente acción no versaba sobre el incumplimiento de normas relativas a la entrega de “códigos de descuentos” y por ende, lo pretendido con ésta no es que se asigne dicho código al cesionario a quien el impugnante vendió las libranzas. Agregó que “al impugnante no le importa si le asignan códigos o no al cesionario”.

Resaltó que lo pedido es que se ordene al demandado que los descuentos derivados de lo dispuesto en el texto de la libranza se le entreguen al cesionario que le compró las libranzas, “simple y llanamente como lo dispone el artículo 2.2.2.54.9 del Decreto 1348 de 2016 y el artículo 3, parágrafo 1 de la Ley 1527 de 2012”, esto es, sin requisitos adicionales como la asignación de un código o cualquier otro que a Colpensiones se le ocurra.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA2 y el

Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado 2 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) que estableció la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento3

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la

República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el 3 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es

omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 4. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para

lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política6. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto

administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 7. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”8. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado9. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-201300486-01 8 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de

ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”10. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales11, imponer sanciones12, hacer efectivos los términos judiciales de los procesos13, o perseguir indemnizaciones14, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos15, a menos que estén apropiados16; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en 9 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 10 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 11 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 12 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 13 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 14 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 15 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-20004673-01(ACU). 16 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-201500493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior17. 2.2 La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe

entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”18, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”19 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”20. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 17 Sentencia ibídem. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-20040903-01(AP). 19 Sentencia ibídem. 20 C-1194/01

3. Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que negó la solicitud presentada por la Cooperativa Servicios Coopetativos Coopser. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento. 3.1. De la renuencia21

Como se explicó someramente en el acápite 2 de esta providencia, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento22 (Subrayas fuera de texto). Sobre este tema, esta Sección23 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la 21 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección

Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 22Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 23 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la

acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos24” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artícu