CE-11001-33-43-064-2016-00556-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial para hacer efectivas las pretensiones / PAGO DE HONORARIOS - Se pretende que la Sociedad Activos Especiales emita la autorización de liquidación y la orden de pago / PROCESO ORDINARIOMedio idóneo para obtener el pago de los honorarios adeudados por la labor cumplida por la sociedad actora como depositaria En la impugnación, la sociedad actora cuestionó el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para declarar improcedente la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial para hacer efectivas sus pretensiones (…). [C]onsidera la Sala que el ejercicio de la acción de cumplimiento está dirigido a obtener el reconocimiento y pago de los honorarios que la Sociedad Río Sur reclama desde agosto de 2014 por el desempeño de su labor como depositaria provisional de la Aeronáutica de Santander (…). Al ser evidente que la acción de cumplimiento persigue el pago de los honorarios adeudados por la labor cumplida por la sociedad actora como depositaria, a partir del nombramiento hecho mediante resolución 0199 de febrero veinticuatro (24) de 2011, comparte la Sala la conclusión del a quo según la cual tiene a su alcance otro medio ordinario de defensa judicial a través del cual puede hacer efectivas las obligaciones pendientes con la Sociedad de Activos Especiales FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / RESOLUCIÓN 233 DE 2012 - ARTÍCULO 13

PARÁGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: Frente al requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento en relación con la renuencia consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Igualmente, se ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, consultar Consejo de Estado, sentencia de 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P. Reinaldo Chavarro Burítica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-33-43-064-2016-00556-01(ACU)

Actor: RÍO SUR S.A.

Demandado: SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de noviembre cuatro (4) de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró

improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Río Sur S.A. presentó demanda en la que incluyó las siguientes pretensiones: “1.- Que se ordene a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S – SAE-, aplicar durante el período comprendido entre el 1º de agosto de 2014 y el 31 de agosto de 2016 a favor de RÍO SUR S.A. como depositaria provisionalrepresentante legal de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A. SASA-, los artículos transitorio y décimo tercero numeral primero y parágrafo de dicho numeral, de la Resolución 233 del 11 de abril de 2012 emitida por la Dirección Nacional de Estupefacientes; toda vez que dicho acto administrativo continuó siendo aplicado por la accionada, desde que asumió las funciones asignadas mediante Ley 1708 de 2014 (art.90), como subrogataria de los derechos y deberes de la extinta DNE en materia de administración de bienes afectados a procesos de extinción de dominio. 2.- Que conforme con el parágrafo del numeral 1º del artículo décimo tercero de la Resolución 233 de 2012 emitida por la DNE, se ordene a la accionada, que en un término no superior a 5 días contados a partir de la notificación de la decisión que resuelva la presente acción, emita las autorizaciones pendientes desde octubre de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2016 sobre reconocimiento y pago de honorarios a favor de la accionante, en su calidad de Depositaria Provisional de la

Sociedad Aeronáutica de Santander S.A., según la fórmula del EBITDA contenida en el precepto referido”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La sociedad actora señaló que el veintiocho (28) de septiembre de 2009, la Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos inició un proceso en el cual decretó el embargo sobre el 100 por ciento de las acciones de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A y, además, suspendió las facultades de disposición, administración y gestión de los socios y demás órganos de administración y del revisor fiscal.

Aseguró que en aplicación de la Ley 785 de 2002, la Fiscalía General otorgó la administración de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A. a la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), actualmente liquidada. Manifestó que mediante resolución 199 de febrero veinticuatro (24) de 2011, la Dirección Nacional de Estupefacientes designó y posesionó a la Sociedad Río Sur como depositaria provisional de la Sociedad Aeronáutica de Santander. Indicó que el artículo 10º de la resolución No. 199 de 2011 contempló lo siguiente: “HONORARIOS: Fijar al depositario provisional nombrado por concepto de honorarios, el ocho por ciento mensual (8% mensual) después de impuestos, con un tope máximo de diez millones de pesos m/cte ($10.000.000) los cuales empezará a percibir a partir del mes siguiente de la fecha de su posesión. Dichos

honorarios serán descontados de la utilidad neta de la compañía”. Agregó que el artículo transitorio de la resolución 233 de abril once (11) de 2012 derogó tácitamente el artículo 10º de la citada resolución 199 de 2011, puesto que extendió sus efectos a los depositarios designados con anterioridad a su expedición. Subrayó que en cumplimiento del parágrafo del numeral 1º del artículo 13º de la resolución 233 del 2012, Río Sur allegó a la Sociedad de Activos Especiales1 todos los soportes contables firmados por el revisor fiscal y la contadora para que fuera emitida la autorización de liquidación y pago de honorarios. Explicó que ante la solicitud elevada por la sociedad, el doce (12) de julio de 2016 la Sociedad de Activos Especiales manifestó que “se viene implementando una nueva tabla para el pago de honorarios, con base en la cual se cancelarán a futuro». Añadió que la respuesta denota la falta de voluntad para autorizar los honorarios causados y no pagados desde el 1º de agosto de 2014 y hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2016 con base en la resolución 233 de 2012, que según Activos Especiales fue derogada tácitamente por la Ley 1708 de 2014.

3. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado 64 Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Tercera, que mediante providencia de septiembre veintiuno (21) de 2016 ordenó remitirla por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 260 a 263).

A través de auto de octubre diez (10) de 2016, el magistrado sustanciador del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó notificar al representante legal de Activos Especiales (ff. 270 a 272). 1 Como bien lo precisó el a quo, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. es una sociedad de economía mixta del orden nacional, autorizada por la ley, de naturaleza única y del nivel descentralizado nacional, según el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, que asumió la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO).

4. Contestación de la demanda La apoderada de la Sociedad Activos Especiales aseguró que la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes estaba facultada para expedir la resolución 233 de 2012 y estipular la vigencia de dicho acto administrativo, el cual, a su juicio, no tiene efectos retroactivos.

Señaló que la resolución 233 de 2012 fue derogada tácitamente en virtud de la Ley 1708 de 2014, cuyo artículo 99, inciso segundo, dispuso lo siguiente: “El administrador designará mediante resolución al depositario provisional, según la naturaleza del bien, persona jurídica, sociedad, establecimiento o unidad de explotación económica, siguiendo los procedimientos, fijando los derechos y obligaciones, los topes de honorarios y las garantías que se señalen en el reglamento emitido por el Presidente de la República, pudiendo relevarlos cuando la adecuada administración de los bienes lo exija”. Aclaró que con base en la norma antes transcrita, el Presidente de la República

expidió el Decreto 2136 de 2015, que es la normatividad vigente respecto de todo aquello relacionado con la administración de los bienes del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado. Basada en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, propuso la excepción de improcedencia de la acción por existir otro medio ordinario de defensa judicial, como es la acción ejecutiva, para debatir el pago de los honorarios a los que adujo tener derecho la sociedad actora por su gestión.

5. Sentencia de primera instancia En la sentencia de noviembre cuatro (4) de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, advirtió que la parte actora cuenta con otros instrumentos judiciales para reclamar las pretensiones de la demanda, como es la acción ejecutiva, dado que busca el pago de los honorarios comprendidos entre octubre de 2012 y 31 de agosto de 2016, como depositaria provisional de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A., por lo cual declaró improcedente la acción (ff. 295 a 305).

6. La impugnación El apoderado de la sociedad actora estimó que están cumplidos los requisitos para la procedencia de la acción, pues solicitó el cumplimiento de los citados artículos transitorio y 13º de la resolución 233 de 2012.

Explicó que situación diferente es que el cumplimiento material de dicho acto tenga efectos económicos, pues siempre genera impactos y esa consecuencia no puede ser estigmatizada por el administrador de justicia. Consideró que el hecho de admitir que la sociedad actora cuenta con la acción

ejecutiva es reafirmar la denegación de justicia y agregó que la decisión del Tribunal Administrativo permite que la accionada continúe incumpliendo la resolución 233 de 2012 y no pague los honorarios de Río Sur y de otros depositarios y liquidadores que se encuentran en la misma situación. Indicó que la sociedad demandada logró inducir en error al a quo al hacerle creer que la resolución 233 de 2012 fue derogada por el Decreto 2136 de 2015, lo cual en su criterio es falso porque el artículo 2.5.5.6.3 de ese acto dispuso que los honorarios serán fijados conforme a sus nuevos parámetros, en la resolución de nombramiento, con efectos hacia el futuro y sin que le haya conferido efectos retroactivos a la mencionada disposición. Precisó que el artículo 2.5.5.6.3 del Decreto 2136 de 2015 tampoco ha sido cumplido por Activos Especiales, ya que insistió en que la resolución 233 de 2012 no fue derogada para la implementación de una nueva tabla para la fijación y reconocimiento de los honorarios de los depositarios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia dictada el cuatro (4) de noviembre de 2016, mediante la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento respecto del numeral 1º y del parágrafo del artículo 13º y del artículo transitorio de la resolución 233 de 2012 expedida por la antigua Dirección Nacional de Estupefacientes.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando la persona tiene a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos:

(i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) Que la norma esté vigente; iv) Que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) Que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. Normas invocadas como incumplidas La sociedad demandante estimó incumplidos el artículo transitorio3, el artículo 13º numeral 1º y el parágrafo4 de la resolución 233 de 2012 expedida por la representante legal de la liquidadora de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por la cual estableció el reglamento para la designación de los depositarios provisionales y liquidadores que administran bienes y/o sociedades puestas a disposición de la DNE. 3 El citado artículo dispuso lo siguiente: “Quienes a la fecha de expedición de la presente resolución ostenten la calidad de depositarios provisionales deberán ajustarse a los requisitos y condiciones aquí establecidas, para lo cual se les concede un plazo de un mes, contado a partir de la fecha de publicación”. 4 Dicho artículo y el parágrafo regularon los honorarios de los depositarios, así:

“1. DEPOSITARIOS DE SOCIEDADES Y/O ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO

PRODUCTIVAS:

Los honorarios mensuales serán equivalentes al 6% del EBITDA mensual generado por la Sociedad, el Establecimiento de Comercio, la unidad económica productiva o el del Grupo de Sociedades y/o Establecimientos de Comercio que conforman el Grupo Económico, siempre que dichos honorarios no sean superiores a 25 salaros mínimos legales vigentes. Para efecto de la presente resolución el EBITDA se calculará así: ingresos menos costos, sin incluir en éstos las depreciaciones, amortizaciones, intereses e impuestos. PARÁGRAFO. Los honorarios se causarán y pagarán mensualmente, tomando como base el cierre mensual de cada ejercicio contable. El pago de los honorarios requiere autorización previa y por escrito de la DNE, para lo cual el depositario deberá diligenciar el formato de autorización de pago diseñado por la DNE en Liquidación acompañado de los estados financieros mensuales de la forma indicada por la DNE en Liquidación y el cálculo del EBITDA certificados por el contador y/o revisor fiscal. Dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a su recepción, la DNE impartirá la respectiva autorización de pago si a ello hubiere lugar o los requerimientos que se estimen pertinentes […]”.

5. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.6 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En el expediente consta que el cuatro (4) de mayo de 2016, el representante legal de la parte actora radicó una petición dirigida a la gerente de sociedades activas de la Sociedad de Activos Especiales en la cual solicitó el cumplimiento del artículo transitorio de la resolución 233 de 2012. También reclamó el reconocimiento y autorización de los honorarios causados desde agosto de 20147, como depositaria provisional de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A., según la fórmula establecida en el numeral 1º del artículo 13º del citado acto administrativo (ff. 167 a 171). 5 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de

octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 7 Aunque las pretensiones están referidas a obligaciones pendientes desde 2012, el apoderado de la sociedad actora precisó que el cumplimiento fue solicitado solo en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2014 y el treinta y uno (31) de agosto de 2016 debido a que la parte demandada anunció que comenzará a implementar con efectos futuros la nueva fórmula de reconocimiento de honorarios (f. 257). Mediante oficio de julio doce (12) de 2016, la gerente de sociedades activas le comunicó que la SAE “[…] está implementando una nueva tabla para el pago de los mismos, con base en la cual se cancelarán a futuro […]” y agregó que está en proceso de emisión de la resolución correspondiente. (f. 176). Así, la Sala encuentra acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de tales disposiciones de la resolución 233 de 2012.

6. El caso concreto En la impugnación, la sociedad actora cuestionó el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para declarar improcedente la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial para hacer efectivas sus pretensiones.

Estimó que están reunidos los requisitos que exige la acción, que los efectos del

cumplimiento de dicho acto generan impacto de naturaleza económica y que la decisión del a quo permite que la sociedad demandada continúe el incumplimiento de la resolución 233 de 2012 en detrimento de sus derechos. Observa la Sala que al manifestar su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, la parte actora insistió en el alegado incumplimiento del artículo transitorio y del numeral 1º del artículo 13º de la resolución 233 de 2012. No obstante, considera la Sala que el ejercicio de la acción de cumplimiento está dirigido a obtener el reconocimiento y pago de los honorarios que la Sociedad Río Sur reclama desde agosto de 2014 por el desempeño de su labor como depositaria provisional de la Aeronáutica de Santander. A esta conclusión puede arribarse al examinar la petición a través de la cual agotó el requisito de procedibilidad de la acción, en la que solicitó el cumplimiento del artículo transitorio de la resolución 233 de 2012 y en consecuencia reclamó que también fuera emitido el “[…] pronunciamiento de fondo, mediante el cual se reconozcan y autoricen los honorarios de RÍO SUR S.A. […] causados desde agosto de 2014 y los que se continúen causando, basados en la fórmula del EBITDA, adoptada en el numeral 1 del artículo décimo tercero de la Resolución 233 de 2012, de acuerdo con la liquidación que se anexa”. (ff. 167 a 171) (Negrillas fuera del texto) (Mayúsculas del texto original). Dicho propósito coincide con las pretensiones de la demanda, donde la parte actora requirió el cumplimiento de las disposiciones de la resolución 233 de 2012 y

expresamente pidió que “[…] se ordene a la accionada, que en un término no superior a 5 días hábiles contados a partir de la notificación de la decisión que resuelva la presente acción, emita las autorizaciones pendientes desde octubre de 2012 y hasta 31 de agosto de 2016 sobre reconocimiento y pago de honorarios a favor de la accionante, en su calidad de Depositaria Provisional de la Sociedad Aeronáutica de Santander S.A., según la fórmula del EBITDA contenida en el precepto referido”. (ff. 250 a 259). (Negrillas del texto original). Incluso, en la impugnación sostuvo que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, respaldaba que la sociedad demandada continuara incumpliendo la resolución 223 de 2012, sin pago de los honorarios a Río Sur y a muchos otros depositarios y liquidadores que se encuentran en igual situación. Al ser evidente que la acción de cumplimiento persigue el pago de los honorarios adeudados por la labor cumplida por la sociedad actora como depositaria, a partir del nombramiento hecho mediante resolución 0199 de febrero veinticuatro (24) de 2011, comparte la Sala la conclusión del a quo según la cual tiene a su alcance otro medio ordinario de defensa judicial a través del cual puede hacer efectivas las obligaciones pendientes con la Sociedad de Activos Especiales. En el artículo 9º, la Ley 393 de 1997 dispuso claramente que la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo cuya eficacia se pretende,

como ocurre precisamente en este caso. En cuanto al incumplimiento del artículo 2.5.5.6.3 del Decreto 2136 de 20158 alegado en la impugnación, la Sala no hará ninguna consideración porque respecto de dicha norma no fue agotado el requisito de procedibilidad de la acción, ni fue incluido como parte de las pretensiones de la demanda. Además, la Sala advierte que la posible derogatoria tácita de la resolución 233 de 2012, que la parte actora cuestionó en la impugnación, es un aspecto que debe resolverse en el proceso ordinario que está a disposición de la sociedad Río Sur, como medio de defensa. En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de noviembre cuatro (4) de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 8 El Decreto 2136 de 2015 reglamentó el capítulo VIII del título III del libro III de la Ley 1708 de 2014, por la cual fue expedido el Código de Extinción de Dominio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera