CE - 110010315000202004469001SALVAMENTODEV20221103075834

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 7

Trámite : Recurso extraordinario de revisión Recurrente : Municipio de Puerto Nare Expediente : 11001-03-15-000-2020-04469-00

Demandante : Transportadora de Gas del Interior TGI S. A.

Tema : Decide recurso extraordinario de revisión contra fallo de 1º de agosto de 2019 del Consejo de Estado

(sección cuarta) Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz Asunto : Salvamento parcial de voto

Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar parcialmente el voto en relación con la providencia adoptada en sala especial de 7 de septiembre de 2022 en el asunto del epígrafe , por cuyo conducto se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 1° de agosto de 2019 por el Consejo de Estado (sección cuarta), por cuanto se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 365 y 366 del Código General del Proceso (CGP).

Al respecto, en principio, cabe anotar que en lo que atañe a la condena en costas en el trámite del recurso extraordinario de revisi ón, el legislador, antes de la modificación introducida por el artículo 701 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, no se refería al tema en el capítulo I del título VI de la parte segunda del CPACA; dicha modificación tampoco resultaba aplicable al recurre nte, en

modificación introducida por el artículo 701 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, no se refería al tema en el capítulo I del título VI de la parte segunda del CPACA; dicha modificación tampoco resultaba aplicable al recurre nte, en razón a que formuló la reclamación extraordinaria antes de aquella, esto es el 21 de octubre de 2020, no obstante, el artículo 188 ibidem dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la con dena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]» (se destaca).

Asimismo, estimo que no es dable aplicar para las controversias que competen a la jurisdicción de lo contencioso -administrativo la regla fijada en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según el cual « Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código » (negrilla fuera del texto).

Lo anterior, puesto que « La disposición relativa a un asunto especial prefiere

1«Si se declara infundado el recurso [extraordinario de revisión], se condenará en costas y perjuicios al recurrente».Expediente: 11001-03-15-000-2020-04469-00

2 a la que tenga carácter general» (artículo 5, numeral 1, de la Ley 57 de 1887), es decir, que en atención a que en el CPACA el legislador delimitó los asuntos

2 a la que tenga carácter general» (artículo 5, numeral 1, de la Ley 57 de 1887), es decir, que en atención a que en el CPACA el legislador delimitó los asuntos en los cuales hay lugar a condenar en costas, tal es el caso del desistimiento tácito (artículo 178), las sentencias en general (artículo 188), el fallo que decide el recurso ext raordinario de unificación de jurisprudencia (artículo 267) , el desistimiento frente a este último recurso (artículo 268) y, a partir de la Ley 2080 de 202, cuando se declara infundado el recurso extraordinario de revisión (artículo 70), no le es viable al funcionario judicial aplicar una disposición de naturaleza general, como la contenida en el aludido numeral 1 del artículo 365 del CGP, que prevé más eventos de los consagrados en el CPACA.

Por otra parte, frente a la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA, el Consejo de Estado , sección primera, en providencia de 17 de octubre de 2013, con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del expediente 15001-23-33-000-2012-00282-01, precisó:

En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia2, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. […]

5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza

circunstancias de cada caso. […]

5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el [sic] ordenamiento jurídico, pues aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado.

En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no da r paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería [se destaca].

Criterio reiterado por la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20163, al considerar:

2 Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc...Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderami ento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los

registros, pólizas, etc...Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderami ento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C…, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (19082014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).Expediente: 11001-03-15-000-2020-04469-00

3 En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:

Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean

determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a lo s intereses del demandante,

se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a lo s intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.

De acuerdo con el artículo 188 del CPACA arriba transcrito y como lo ha precisado la subsección que integro, la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, toda vez que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte recurrente, no habría lugar a imponer condena en costas.Expediente: 11001-03-15-000-2020-04469-00

4 Dicha interpretación guarda armonía con la concepción misma del Estado social de derecho, puesto que, como lo pr ecisó la Corte Constitucional, en sentencia T-406 de 1992, con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón, «[…] el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradi cional del derecho y del Estado […]»; y en

“social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradi cional del derecho y del Estado […]»; y en ese sentido, «En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado ya por Aristótelesde la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica».

En el presente asunto, no basta con aplicar la ley procesal general (CGP) en igualdad de condiciones a todos los procesos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, como se pretende en la providencia objeto de este salvamento (al invocar como sustento de la imposici ón de la condena en costas el numeral 1 del artículo 365 del CGP), habida cuenta de que ha de tenerse en consideración que el proceso contencioso-administrativo reviste de una especial naturaleza 4, máxime cuando las partes que intervienen a él carecen a todas luces de calidades idénticas, por tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la l ey, sino a la búsqueda de l equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la

idénticas, por tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la l ey, sino a la búsqueda de l equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos en cabeza de los particulares que concurren al proceso (por otra).

Lo anterior, en atención a que « La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las cir cunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los

4 Ley 1437 de 2011, artículo 103: « Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico».Expediente: 11001-03-15-000-2020-04469-00

5 valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios” , el juez está en plena capacidad, como ni ngún otro órgano de régimen político, de

5 valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios” , el juez está en plena capacidad, como ni ngún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel 5. En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia» (ibidem).

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto, porque, a mi juicio, al condenar en costas a la parte vencida se aplica de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, pues no se estudiaron aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, por el contrario, se adoptó esa decisión con el único fundamento que la norma en mención preceptúa la imposición de tal condena, sin tener en consideración el objeto y principios que rigen la justicia contencioso -administrativa y el papel del juez en el Estado social de derecho.

Atentamente,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962